从严规制劳动者派遣促进和谐劳动关系Word文件下载.docx
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我国劳动派遣始于上世纪80年代初期,主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员。
从90年代后期的数年时间里,劳动派遣用工人数迅速飙升,劳动派遣业也成为社会上最热门的盈利行业。
由于我国政府对这一新型用工方式长期缺失有效规制,劳动者派遣目前还处于无序的发展状态。
2、人员构成。
我国劳动派遣的人员构成主要为三类人员,一类是国有企业下岗分流人员,另一类主流人员是进城务工的农村劳动者(农民工),最后一类人员一般为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的专门性人才。
纵观我国派遣劳动者,主要还是以低端劳动力为主,高端人才派遣仅占很小比例。
3、发展规模。
据不完全统计,目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳动派遣工约有2500万人,仅全国建筑系统使用各种形式的劳动派遣工就超过1000万人,全国有劳动派遣公司不下2.6万个,但其中由劳动部门经办或审批的仅为1.8万个。
据江苏省总工会调查,2006年江苏省仅省辖市在市区范围经过登记的劳动力派遣企业总计达1710家,受派遣的劳动者总计有56.8万人。
从地区分布上看,劳动力派遣企业主要分布在经济较发达的劳动力输入地区。
如在江苏13个省辖市中劳动派遣数量最多的是苏州市,苏州市劳动力派遣公司基本上是职业中介机构兼营,共有劳动力派遣企业665家,占全省总数的38.9%;
有受派遣的劳动者18万人,占全省总数的31.7%。
4、行业分布。
从江苏省来看,分布广泛,56.8万人基本涵盖了全省65%左右的行业,具体见下面表格:
行业
人数
比例
主要单位
主要岗位
建筑
10.8万
19%
各类建筑安装公司
瓦、木工、钢筋工等
机械制造
8.6万
15%
轻工、五金等机械制造公司
操作工、保安等
服装纺织
8.5万
14%
各类服装、纺织企业
操作工等
餐饮娱乐
7.3万
13%
各类餐饮、娱乐企业
服务员、保安
电子
6.5万
11%
各类电器、电子公司
装配工、操作工等
电力
6.2万
10%
江苏省电力公司等
农电工、勤杂工等
商业流通
4.5万
7%
南京新百商场等
促销员、营业员等
邮政
1.1万
2%
江苏省邮政局等
分拣员、押运员等
通信
0.9万
1.5%
江苏联通、江苏移动等
接线员、驾驶、内勤
交通
0.6万
1%
沪宁高速公路有限公司等
收费员、勤杂工
航空
0.4万
0.7%
南京禄口机场等
保安、勤杂工、驾驶
金融
中国工商银行等
保安、驾驶、勤杂工
机关
0.2万
0.3%
省级机关后勤服务总公司等
勤杂工、保安、驾驶、会计
其他
0.8万
1.1%
医院、学校等
护理工、驾驶、内勤
受派遣的劳动者总数
56.8万人
6、企业规模及性质。
在企业规模方面,派遣劳动者人数在50人以下的企业占总数的28%,派遣劳动者人数在50至200人之间的企业占总数的64%,派遣劳动者人数在200人以上的企业占总数的8%;
在企业性质方面,私营企业占总数的72%,公营性质(包括劳动、人事部门主办及国有企业内部主办的派遣企业)占总数的28%。
具体情况见下表:
派遣企业
总数
性质
规模
私营
公营
50人以下
50-200人
200人以上
1710个
1224个
486个
478个
1092个
140个
7、经营模式。
目前我省劳动力派遣企业资质的取得,主要是在工商行政主管部门登记注册、在劳动行政主管部门登记备案。
派遣企业的种类主要有三种:
一是专门从事劳动派遣的企业大概有421家;
二是职业中介机构兼营劳动派遣业务,这类企业大概有1194家;
三是大型企业内部办的劳动派遣公司大概有95家,像省邮政、电力等系统的下属企业、单位都有自己办的派遣公司。
8、派遣方式。
一种是用人单位与劳动力派遣企业签定协议,用人单位接受被派遣的劳动者,并向派遣企业支付一定管理费,或者将工资总额直接支付给派遣公司,再由派遣企业支付受派遣的劳动者的工资,在全省接受劳动力派遣的企业中,有约90%的企业采取了这种方式;
另一种方式是用人单位自己另外成立独立的派遣公司,由该公司与改制精简下来的职工和待岗职工建立劳动关系后,再将劳动者派到企业所需要的岗位上工作,比如省邮政系统就有9家具有劳动力派遣资质的企业,另外如电力、建筑等行业都有自己的劳动力派遣公司。
(二)劳动者派遣正负作用
1、劳动者派遣在我国能发挥一定积极作用
劳动派遣适应了一些单位的订单用工、季节用工、临时短期用工的灵活性需求,有利于减轻用人单位管理劳动和人事、社会保险工作的成本。
同时也适应了一些进城务工人员、城镇下岗、失业人员亦工亦农、短期就业、工作变动频繁、流动性大的特点,是促进灵活就业、推进劳动力有序活动的客观需求和有效载体。
随着国家劳动人事改革和企业人力资源变革的兴起,劳动派遣被越来越多的企事业单位所接受和使用,并逐渐显示其优势。
它的好处在于简化了企业在用工上的管理,也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作,有利于促进和扩大社会就业。
劳动派遣在劳动力市场的存在有其合理性,譬如一些非全日制、季节性、临时性和间歇性的工作机会,适合于劳务派遣;
对外劳务输出也一般按劳动派遣方式来组织。
劳动派遣是当前农民有组织地进城务工的重要途径,也是城镇下岗、失业职工自我创业、灵活就业的重要形式。
它对于引导农村剩余劳动力合理有序转移,帮助大中专毕业生顺利就业,促进下岗失业人员,尤其是“4050”人员再就业发挥了积极的作用。
2、无序发展的劳动者派遣消极作用日渐扩大
劳动者派遣这种用工形式是一把双刃剑,有利有弊。
由于劳动者不直接和用人单位建立劳动关系,不直接在用人单位拿工资,在劳动力市场供大于求、劳动法规不健全、劳动监察不到位的状况下,给一些派遣单位和用人单位相互勾结、逃避法律责任和社会保障义务带来了可乘之机。
由于受自我利益的驱使,用人单位漠视派遣单位与职工签订明显侵犯职工合法权益的违法劳动合同,派遣单位纵容用人单位不采取任何安全生产措施,剥夺职工法定休息、休假权利,从而导致职工的合法权益受侵。
由于劳动派遣中劳动力的雇用和使用分离的特征,以及我国现有法律没有对其进行规范,劳动派遣在运作过程中存在着诸多问题,使其消极作用日益严重,具体体现在:
(1)受派遣的劳动者的劳动保障权益受到侵害。
比较突出的是“同工不同酬”现象,据江苏省总工会的调查,全省56.8万名受派遣的劳动者中,有44.5万受派遣的劳动者与用人单位的正式职工同工不同酬,占受派遣的劳动者总数的78.3%。
即使在部分宣称同工同酬(一线岗位尤其苦脏累岗位基本没有本企业、单位的正式职工)的单位,也存在工资报酬虽然相同但其它福利待遇却不相同的现象。
企业不与受派遣的劳动者签定劳动合同的现象也比较突出,有25.6万名受派遣的劳动者没有与企业签定劳动合同,占受派遣的劳动者总数的45.1%,没有了合同保障,一旦权益受到侵害,这些受派遣的劳动者就很难维权。
即使签定了劳动合同的,也有很多也是不规范的合同,一旦发生意外事故,派遣企业与接受派遣企业经常互相推卸责任,或者部分规模小、不太正规的派遣企业(形象地说是,“三把椅子、3-5个人、一部电话”,批发人的公司)干脆关门开溜,换个名称重开派遣公司。
另外,受派遣的劳动者没有参加社会养老、失业、医疗保险,加班加点、工资拖延支付等现象也比较突出。
在劳务派遣这种用工方式下,用人单位解除劳动合同要给付经济补偿金等通常的法定责任,都用这种方式规避了。
(2)受派遣的劳动者工会结社权、民主管理权受冲击。
据统计,全省56.8万名受派遣的劳动者中有46.6万的受派遣劳动者没有加入工会,占受派遣劳动者总数的82.1%。
不是他们不想加入工会,而是没有办法加入。
这是因为,大部分的劳动力派遣企业规模比较小,一般正式的工作人员只有几个人或十几个人,因此没有组建工会。
没有组建工会,受派遣的劳动者当然无法加入工会。
即使在少数已组建了工会的劳动力派遣企业,其工会干部一般也是派遣企业的管理人员,很难真正做到维护受派遣的劳动者的合法权益。
另一方面,受派劳动者很难加入到接受派遣企业的工会,因为这些企业担心受派遣劳动者一旦加入工会,就会通过工会提出各种权利主张,甚至要求转为正式职工。
比如在调查中我们发现,电力系统就明确规定,其工会可以组织受派遣的劳动者一起参加各种活动,但是受派遣的劳动者却不能加入电力系统工会。
电信、移动和联通、银行、邮政等企业认为受派遣的劳动者劳动合同关系不在本企业,工会活动自然与他们无缘,更不允许他们参加民主管理。
受派遣的劳动者权益保护情况见下面表格:
受派遣的劳动者(万)
总数
劳动合同
同工同酬
参加工会
参与民主管理
签
没签
是
否
56.8
31.2
25.6
12.3
44.5
10.2
46.6
15.7
41.1
比例
100%
54.9%
45.1%
21.7%
78.3%
17.9%
82.1%
27.6%
72.4%
(3)我国劳动合同制度受到冲击。
我国对劳动派遣长期采取无限制允许,目前劳动力派遣用工方式分布的行业已经十分广泛,江苏省大概有65%左右的行业(甚至包括部分地方机关、事业单位)存在劳动力派遣用工方式,涉及的岗位也非常之多。
比如江苏邮政系统从2001年以来安排军转干部、录用大学毕业生仅200人,但用劳动派遣工达1.1万人。
无限制允许导致用人单位可以只和核心员工直接定立劳动合同,员工数量,特别是技术含量低的工种,可以随着业务随时变动,使雇员数目维持在最低量,这样会进一步增加失业率。
目前我国无序发展的劳动派遣,对劳动者的使用,完全背离了以无固定期限为主的国际主流,实际是“杀鸡取卵"式的掠夺。
以灵活就业为特征的市场,在劳动者的黄金年龄被用完之后,会被无情地踢出市场。
绝大多数人无法获得无固定期限合同,得到稳定工作,长此以往,劳动力派遣用工方式对我国现有的劳动合同制度的冲击和破坏也是显而意见的。
这已成为社会稳定和社会和谐的障碍。
(三)我国劳动者派遣无序发展的原因分析
一是企业追求减少用工成本和用工风险而积极推动,这一要求与一些地方政府单纯追求GDP的施政目标相结合而得到支持和鼓励。
地方政府只看到眼前利益,而不关心劳动派遣如此膨胀下去给劳动关系和社会和谐带来的严重冲击。
因而没有意识也不支持对劳动者派遣采取严格的限制。
二是我国劳动力市场的极大的供过于求为其提供了市场基础,同时由于没有工会的反对或工会反对的力量太弱而缺乏社会力量限制。
对工会而言,当企业内有两种不同方式雇用的员工时,对工会团结力量的行使会有分化的作用,企业会倾向于使用变动性劳工,以缓解\规避工会带来的压力。
劳动者派遣的过程应当也是劳资力量博弈的过程,在市场经济国家和地区,工会历来是劳动者派遣的反对者,在美国,许多工会对劳动者派遣相当排斥,甚至有些工会在团体协约中与雇主明文规定禁止使用派遣劳工或将工作外包。
劳动者派遣受到工会的制约,因为派遣劳动不仅对直接雇佣造成威胁,而且已经直接侵害了工人的权利,所以工会明确站出来明确采取措施抵制.其他国家和地区如德国\日本以及我国的台湾也是如此。
但在我国劳动者派遣飞速发展的几年来,中国的工会组织在这场博弈的过程中发挥出的抵制作用不明显,或者说不匹配、不均衡。
相反的是,一些工会组织特别是企业工会,还是劳动派遣的积极支持者和参与者。
如江苏大型企业内部办的95家劳务派遣公司,很多由企业工会直接参与管理,企业工会参与制定明显同工不同酬的工资福利制度。
三是政府相关部门的利益驱动。
在劳动者派遣组织中,政府劳动部门所经办的劳动派遣机构和政府人事部门所经办报的人才派遣机构,是各地劳动者派遣组织的重要组成部分。
据江苏省总工会调查,2006年江苏的省辖市在市区范围经过登记的劳动力派遣企业中,劳动、人事部门主办的占到总数的28%。
这部分机构的前身是政府设置的免费的职业介绍和职业培训机构,这类机构对于促进就业发挥过非常积极的作用,但这些机构目前已演变为营利组织,凭借其资源优势和垄断地位,不仅大肆获利,而且大肆推动劳动派遣无序发展。
调查发现,一些地方的劳动部门为了收取劳动关系代理费,对其经办或审批的劳务公司的违规行为听之任之。
四是我国法律对劳动者派遣的规范严重滞后。
法律的空白和政府职能部门的不作为,使得劳动者派遣没有任何约束而可以任意所为。
劳动者派遣在我国已存在近三十年,从业人员超过4000万人,但由于立法上的空白,劳动争议案件不断攀升。
特别是去年以来,连肯德基等一些世界500强跨国企业也因此发生了影响全国的劳动争议案件。
劳动派遣适用于哪些领域、哪些行业和哪些工种?
劳动派遣机构应当具备哪些资质?
对一些劳务派遣机构坑蒙拐骗、截留工资保险费用等不当行为如何制裁?
用工单位对劳务派遣工承担哪些直接责任等等,都还没有明确说法。
特别是在劳动力市场严重供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位这种情况下,一些企业不仅利用了法制不健全的缺陷,而且普遍违反了现有的劳动法律法规,比如就业身份歧视、不同工同酬、规避和减少社会保险缴费、侵害工人参加工会和民主参与的权利等。
这一现象已经极大地冲击了劳动法律制度的实施。
更为严重的是,大量的社会力量办的职业介绍所和非法的黑中介,也打着劳务公司的招牌,以承揽劳务工程招工之名从事职业介绍之实。
这些中介所根本就不是依法成立的劳务公司,许多进城务工人员和城镇下岗、失业人员为尽快找到工作根本顾不上辨别,即使知道也不敢举报。
据调查,南京市劳动部门经办、审批的劳务公司有38家,而社会力量办的职业介绍所和非法的黑中介就有上百所,劳动部门现有的执法监察能力对他们根本没有也难以有效监管,他们与一些用人单位合伙侵犯职工合法权益的行为更为肆无忌惮。
南京市劳动部门日前发布统计数说,该市有十多万务工人员被违规“派遣”,自己都不知道老板是谁,一旦发生工伤、无故辞退或者拖欠工资,其权益很难得到维护。
(四)可资借鉴的国际立法经验
对这一新型的用工方式和就业形式以及因此而形成的劳动关系,我国《劳动法》等法律法规应当提供怎样的规范?
我国政府对劳动者派遣要不要规制?
如要规制,是从严规制还是从宽规制?
这些已成为我国劳动法学界和实务部门无法回避的重大问题。
由于劳动者派遣最早产生于西方市场经济国家,这些国家已经对此有了成功的规制实践,我们可以结合我国的具体国情按照扬弃的原则借鉴吸收。
首先看美国。
美国自上个世纪七十年代末期出现劳务派遣以来,至今已有了较普遍的发展。
对于劳务派遣,美国以“雇佣自由”为原则没有刻意加以限制,也没有制定专门法律,而是停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内,即现行劳动法令针对的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态,派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。
在具体司法实践上,是从落实“责任”的角度,通过法院判决救济派遣劳工的利益。
主要体现为两个方面:
一是在职业灾害补偿(工伤补偿)方面,如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险,导致派遣劳工无法得到充分的补偿,要派机构即须负担“次要雇主责任”;
二是在最低工资方面,要派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务,如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资,要派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。
此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与要派机构同样承担着共同雇主责任。
欧洲国家对于派遣劳工的保护最为得力,不少欧洲国家针对劳动派遣制定了专门法律。
许多国家法律都规定,在劳动派遣关系中必须具备两份契约,一份是派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约;
一份是派遣机构与要派机构之间的商务契约(劳工派遣契约)。
对于劳动派遣所产生的社会关系的法律调整,欧洲国家较之其他国家和地区更为规范。
以德国的劳动派遣法为例,其内容包括:
营利性与非营利性劳工派遣的区别、派遣的最长期限、派遣劳工与要派方之间的关系、派遣方与派遣劳工之间的法律关系等,对微观领域规定得非常细致,尤其是对派遣方与派遣劳工之间的权利义务关系、派遣劳工与要派方之间的权利义务关系、派遣方与要派方之间的权利义务关系都作出了相对明晰的规定,易于实践中的适用和操作。
我国的亚洲近邻日本早在20世纪初叶就已出现劳动派遣的萌芽,其早期的派遣劳动政策也从保护劳工的观点出发采取了严格的限制政策。
到上个世纪70年代末期,随着产业结构的调整,劳动派遣业因所具有的积极因素而广为发展,同时其消极因素在实践中亦日益凸显,在这样的形势下,日本开始着手起草劳动派遣法,并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修订了四次。
经过修法,日本目前的劳动派遣法对劳动派遣期限从1年延长至3年;
派遣领域从严格限制在制造业到适度放宽限制,允许制造业临时性、一时性劳动力供需可以适用劳动派遣;
政府对待制造业劳动派遣实行严格的报备制度;
医疗服务领域,医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳动派遣业涉入。
同时实施限制派遣雇用劳工之禁止条款,以保护劳工的工作权和自由择业权。
我国台湾地区目前已出台《劳动者派遣法草案》。
2005年台湾企业对派遣人力的需求超过2004年的两倍。
企业界有“除了总裁,谁不能用派遣?
”之说。
全台湾已超过十万人以上从事派遣业且在逐渐急速的攀升中。
台湾对劳动派遣是否立法或修法,呈现支持和反对两极化意见。
各国工会组织和政府对劳动者派遣是一种什么态度呢?
各国在立法上对劳务派遣大致有三种态度。
意大利与瑞典把劳务派遣视为传统的以中间剥削为目的的收费职业介绍机构,工会组织对其持强烈的抵制态度,国家在立法上明文禁止与取缔劳务派遣。
英国、法国、德国、日本等国的工会组织对劳务派遣持克制的反对态度,国家在立法上,在保证劳动者的合法权益前提下承认劳务派遣的合法性。
在美国,工会组织对劳务派遣不太反感,所以,在美国尚没有关于劳务派遣的立法。
美国政府把劳务派遣视为公共就业服务机构的合作伙伴。
那么,我们国家政府和工会组织应持什么态度呢?
通过对以上国家进行比较分析,针对我国的目前劳动力供大于求的劳动力市场状况及劳动力整体较低的素质水平,从维护劳动者合法权益、促进就业、增加国家竞争力的角度而言,我比较倾向于借鉴英国、法国、德国、日本等国的做法,采取从严规制的积极作为态度。
考虑到劳动者派遣具有一定的积极作用,意大利与瑞典在立法上明文禁止与取缔劳务派遣的过分作为不合我国国情。
考虑到我国劳动保障法规从整体上还处于不完善状态,美国政府建立在具备一整套社会保障法规基础上的,把劳务派遣视为公共就业服务机构的合作伙伴的不需作为,也不适合我国国情。
从我国台湾地区目前已出台的《劳动者派遣法草案》来看,他们作出的也是这一选择,可能其中与大陆有一个重要的共同原因,就是台湾目前的劳动基础法("
劳动三法"
)与我国的《劳动法》一样,也不完善,对劳工的权益缺乏保护。
我觉得我国政府规制劳动者派遣的基础应是国际劳工组织第181号公约。
针对劳动派遣业快速发展的实情,国际劳工组织1997年通过了第181号公约,即《私营就业代理机构公约》。
这一公约正式确定了劳动者派机构与实际用人单位对劳动者的公同雇主身份,开始承认“私人就业机构”为“雇主”,将劳动派遣机构纳入私人就业机构的范围,并对劳动派遣相关事项作了规定:
劳动派遣机构与用人单位应确定并分担以下责任:
集体谈判、最低工资、工作时间及其他工作条件、法定社会保障津贴、培训机会、职业安全及健康保护、职业事故和职业病补偿、欠薪补偿和职工权益保护等;
同时,还对某些特定类型的经济活动和职工的劳动派遣活动进行了限制性规定。
二、从严规制劳动者派遣的对策建议
(一)全面认识劳动者派遣的法律性质,确立派遣单位与要派单位的“共同雇主”身份
研究规制劳动者派遣的对策,首先要研究劳动派遣中的基本概念和性质的界定。
何谓劳动者派遣,由于认识的差异、利益的驱使、经办机构的不同等原因,实践中称谓很多,有劳务派遣、劳动派遣、劳力派遣、人才派遣、人事派遣、工人派遣、劳动力派遣、人事代理、人才代理等。
目前我国政府劳动部门对劳动者派遣的界定,是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后,依据与接受派遣单位订立的劳动力派遣协议,将劳动者派遣到接受派遣的单位工作。
劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳动者之间,而劳动力给付的事实则发生于派遣的劳动者与要派企业之间,体现出劳动力的雇用和使用分离。
我认为,在上述概念中,劳务派遣的表述是最不符合这种劳动用工方式性质的表述(我本人也曾经用过这一表述)。
因为劳务派遣隐含