刑法判案演习 2Word文档下载推荐.docx

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我看释迦牟尼著的金刚经上写世界明天灭亡，因此今天现将父亲打死再自杀。

【裁判与分析】经过两次思考鉴定的结果是：

甲为限制刑事责任能力人（精神病人）。

本案详细介绍和法医精神病理分析参见《中国精神障碍者刑事责任能力评定案例集》（纪术茂主编，法律出版社）

（二）社会预防的典型（实案介绍）

【案例一】王某在年幼时，青春期时两次见过自己的父母发生性关系，每次都看到母亲污秽的形象。

王某从小认为母亲是世界上最肮脏的人，认为母亲的身体不干净。

到王某成年以后，由于成长过程中父母鲜有对其进行性教育，王某对性一无所知并颇为厌恶。

在父母的催促下，通过婚介与妻子结婚，但没有发生关系。

后来妻子要求王某与之发生关系，王某用被褥将妻子捂死。

警方询问，王某回答：

妻子与母亲一样是肮脏的人。

【案例二】李某家庭较为困难，成长过程中吃肉很少。

因为家处在偏远地区，16岁时偶听说年轻细皮嫩肉的女子，肉很鲜嫩。

从十六岁开始，李某一直想尝试吃年轻女子的肉，并希望有多余的腌制后可以随时食用。

一直到李某53岁时，李某终于找到机会，将来访的年轻女子杀害在自家浴室，并将其臀部的肉用菜刀切下，准备烹食之。

后来因为邻居报警而未得逞。

（类似的案子在台湾发生过，某男性为尝试人肉将其女同事骗至家中，杀害后吃了其双腿的肉）

【裁判与分析】两人鉴定结果皆是精神病患者。

两个案子都深刻的表明，人在幼年成长中接受的教育和正确的疏导很重要。

【老董说明】上开两个案例略有改编，所涉及的行为人最终的司法鉴定都是限制刑事责任能力（前者似乎不是），二人都是指称，不代表真实的王某和李某，二人发生的案情不完全与事实一致。

（三）法律中的特殊性别

【讨论缘起】拐卖妇女罪中，刑法通说认为性畸形人也可以作为受害人。

【基理介绍】“两性畸形”的人，又可分为“真两性畸形”和“假两性畸形”人。

真与假之分，是根据体内的主性腺来判断的。

【“真两性畸形”人】是在同一个人身体上，既有男性睾丸，又有女性卵巢的畸形现象。

【“假两性畸形”】这种人体内实际只有一种性腺，或者是男性性腺，或者是女性性腺。

（1）“女性假两性畸形”是指病人体内的生殖腺是卵巢，但外阴部酷似男性生殖器。

2）”男性假两性畸形”，是指病人体内生殖腺是睾丸，但外生殖器却象女性的外阴。

【老董说明】:

老董：

本人介绍性畸形人，态度严谨，绝不是为满足任何人之猎奇心理与不良取向

（四）师德反面案例

【介绍缘起】近来师德失德的案件报道充斥媒体。

想起本世纪初在陕北发生的真实案件

【案例介绍】甲是某山村教师，中年男性，已婚并生有子女（一男一女）。

为人内向，与其他教师交往很少，脾气暴躁，经常与妻子争吵，并多次殴打妻子和子女，每次打完以后都很后悔。

教书二十余年，待学生一直的不错。

到中年以后与妻子在生活中不和顺，甲对家人态度有所变化。

后来，甲将其所交的学生徐某（男童，时年11岁）两次带到土窑中，强制猥亵或通过欺骗的方式猥亵，每次都给徐某两毛钱，并威胁徐某不能对外说出。

后来，徐某的父母发现报警，将甲抓获。

【裁判与分析】经过司法鉴定，甲是限制刑事责任能力人，有精神病。

该案件在多年前没有引起大众的关注，但作为弱者一方的学生，在面对老师时尤其需要保护。

既要强调劳师动的师德，当然社会的监督和外在的规制也很重要。

除此外，在师生关系的传统理念下，老师地位荣宠，与学生的天然不平等也需要改变。

（五）入户抢劫的认定

【案情介绍】邱某，51岁，从事卖淫多年。

其与丈夫合租位于甲市徐某出租房的三楼，居住并作为卖淫的场所（每次卖淫时其丈夫外出离开，该场所俗称“炮房”）。

朱某与韩某为外出务工人员，到甲市打工时没有花销，打算抢劫卖淫女。

二人经过多次踩点，选择了邱某作为对象。

二人到邱某的炮房，朱某与邱某发生关系后，韩某与朱某拿出准备的三角刀将邱某杀害致死后抢劫。

因为邱某住所卖淫早为邻居所知，因为动机过大被发觉，两犯罪人很快被抓获。

【裁判与分析】该案件进入审判程序后，公诉人提出二人的行为是“入户抢劫”。

到审委会时，讨论的重点的在于是否属于入户抢劫。

设例

（1）本案的情形邱某的炮房既用于居住也用于卖淫

（2）如果房间仅为经营性の发廊，是否属于入户强劲呢？

抢劫解释中“户”的要素有二：

（1）用于生活

（2）与外界隔离4对于本案：

（1）前者经过审委会讨论属于

（2）单纯的经营性发廊不是，审委会的理由是：

刑法不保护性交易场所。

【老董说明】值得探讨的是因为刑法不保护性交易场所否定不具有生活目的极为不妥。

本案例选自张军《边缘的权利：

女性性工作者被害问题经验研究》一书，在介绍时略作改编，行为上围绕讨论的问题修改，当事人的姓氏名谁都有改动。

（六）不具有明显突兀感的扩大解释

1刑法中对于扩大解释（乃至实质解释）与类推适用的界限，极为模糊。

2有人认为在规范的法条文用语的可能范围之内（射程之内），不具有明显的突兀感的就是扩大解释。

3举例：

（1）真正的军警实施抢劫时，扩大解释为“冒充军警抢劫”，适用加重情节

（2）卖淫扩大解释为为获取物质报酬以换取的方式与不特定的对象发生性行为，进而解决男性组织向他人卖淫的组织卖淫罪的成立

（3）已经退休的国家工作人员扩大解释为国家工作人员，为适用相关的职务犯罪铺垫身份条件

（4）将长期雇佣的在生活中的家庭雇员囊括在家庭成员中，可以构成虐待罪

（5）将用于载人或运输的拖拉机扩大解释为汽车

（6）将机票扩大解释为车票，可以成立倒卖车票罪

（7）将土炮、大炮扩大解释为枪支，可以成立与枪支相关的犯罪

（8）将枪支被盗窃、被抢扩大解释为丢失，适用丢失枪支不报罪等等

4上述的扩大解释，多数在实质解释论眼中不存在障碍，但该论者认为不存在明显的突兀感是以一般人为基准。

但一般人看到上述结论不免也要“大吃一惊”。

5笔者本人也是实质解释的支持者，为了克服刑法规范的不足，做解释很有必要，但对于该论者的许多解释结论，在论证依据上笔者不能完全赞成。

刑法的解释之争，希望继续。

6即使其能在理论上借鉴日本学说，可以自圆其说。

笔者更感兴趣的是在实践中实务工作者怎么认识这些解释的结论（姑且不看解释的方法）

【老董说明】本人最大的疑问是如何将解释控制在射程范围之内，即使是将核心用语向边缘扩大也要遵循的尺度是什么？

付立庆在《中国法学》2013年第4期发表的“刑罚积极主义立场下的刑法适用解释”表达了上述的突兀感的观点。

他这文章神似日本风啊！

（七）汽车租赁与非法吸收公众存款

【案情介绍】河南安阳市中院近期审理一起案件，刊载于人民法院报。

案情：

某汽车租赁公司与承租人有特别约定，如价值3万元的QQ，须交纳5万元押金，租期约定较长，租金每天1元。

按照如此约定，该租赁公司租出汽车几十辆。

后来，因为该公司资金运转困难，无法返还几十位承租人的押金，达几十万，并且造成了该地汽车租赁市场的混乱。

当地检察院以非法吸收公众存款罪起诉。

【裁判结果】法院驳回的理由认为，不符合司法解释规定的11种情形。

【法理依据】日本学者曾根威彦总结法秩序统一，形象的说，很难想象一个行为在民法中值得保护，而在刑法中却作为犯罪加以非难。

【具体分析】本案就是典型：

按照合同法的机理，租赁公司与承租人的约定没有违背合同正义，合同效力完整，应当受到合同法的保护。

再者，该行为不符合类型化的犯罪行为（不满足司法解释的类型），因此不构成犯罪。

【老董说明】法秩序统一是一个严肃的问题，当今中国刑罚积极主义下，扩大解释与实质解释大行其道，反思也应当有。

（八）砍伐到期户承包地上杨树构何罪？

【问题缘起】检察日报2014年7月14日第三版讨论该问题（

（1）故意毁坏财物罪

（2）破坏生产经营罪

（3）滥发林木罪。

文章论者支持第三种见解。

【焦点】本问题的焦点在于观点

（1）和（3）的争议，因为承包人的承包期到期，不存在继续经营，因此不构成破坏生产经营罪（否定

（2））。

【见解】论者否定

（1）理由是因为被害人在约定只能种植农作物的承包地上种杨树，到期未砍伐，发包人在协商未果的情况下砍伐，对承包人而言没有利益损失。

【分析1】笔者认为这种论述没有说明何以认定承包方没有利益损失，虽然承包人违约但其对杨树有所有权，受损的利益当热不是杨树本身的价值，尽管杨树已经可以开采，但检察机关的利益损害计算过于荒谬。

行为人的行为导致的利益损失，不是单纯以民事利益计算的，刑法中利益不等同于民法。

杨树被砍前后的价值差额可以作为参考。

【分析2】虽然承包人对土地不再享有用益物权，但对杨树仍有所有权，即使承包人是在违约的情况下种植的，但必须承认该所有权是值得保护的。

即使发包方砍伐后将杨树还给承包人，但该行为仍是对承包人所有权的侵害（处分权能和排他性）。

值得探讨的是这种行为构成侵权当然可以，如果要构成犯罪，仍需要看是否达到罪量的要求。

【分析3】发包方采伐他人所有的林木，侵犯国家对森林资源的管理秩序，构成滥伐林木罪，这个应当基本正确。

【结论】综上来看，笔者认为

（1）有可能构成故意毁坏财物罪

（2）如果

（1）成立则有可能故意毁坏财物罪与滥发林木罪想象竞合犯。

不当之处，请指正

（九）昆明黑窝点用洗脚水做米线

【案情介绍】云南昆明黑林铺班庄村的一个米线加工作坊，长期抽取村民洗菜、洗衣服，甚至洗脚的池水，加工米线。

这家小作坊曾经在抽检时被发现米线含硫且微生物超标。

这样重口味的米线，你还敢吃吗？

【法律评论】因为该案中难以认定在食品中掺入非食品材料，如果造成食物中毒或其他事故，或有可能涉及生产销售不符合安全标准的食品罪。

【分析】上述的法律评论似有误，

（1）用污染的池水加工米线，似乎可以认为是将污水作为米线的原料

（2）如果污水作为原料，当然可以认为是在食品中掺入非食品原料

（3）刑法一般理解非食品原料，一般是认为化学原料，上述的解释似乎与刑法的一般认识不相符

（4）二罪都是故意犯罪，生产有毒有害食品罪是生产不符合安全食品罪的特别犯，存在法条竞合

（十）违法性的位阶是这样吗？

【案情介绍】甲男与乙女（性工作者）商议，嫖娼一次300元，过夜800元。

甲预付了800元，两人发生关系。

下午乙接丙的电话，得知丙欲出价更高，乙便告知甲，想离开，甲要求退回500元。

乙不同意，甲强行与乙发生关系。

试问甲的行为是否构成犯罪（本案载2008年人民法院报）。

【见解】该文作者认为，因为违法性位阶的存在与否，可能存在三种结果：

（1）四要件：

耦合式的判断，甲构成236

（2）行为无价值：

双方事先有约定，因此甲的行为不属于道德、伦理上的“恶”，存在违法阻却

（3）结果无价值：

性自主权利优于债权，这种法益值得保护，不存在违法阻却

【分析】上述分析，实在值得商榷；

（1）后两种观点似乎是考虑了违法性，但都承认所谓“债权”的存在。

（2）实在荒谬，性交易焉会产生债权。

刑法中有关债的观念来自于民法（参见

（3）上述的违法性的后两种分析，似乎并没有抓住结果无价值与行为无价值的核心。

（4）即使双方存在事先的约定，当行为人的行为已经达到了违背被害人的意志，并且采用的方式足以压制被害人的意志，当然应该认定犯罪的成立。

【结论】总的说来，要论证四要件的平面化，说明适用四要件不能解决问题，本案例似乎举例不当

（十一）喝奶接受的“贿赂”是否构成受贿罪？

【案情介绍】深圳地区出现多位奶妈。

【法理常识】利用职务便利，为他人谋取利益（不正当或正当），接受财物或索要财物构成受贿罪。

【法律探索】过去刑法讨论性贿赂是否构成犯罪，通说肯定。

依据是形成财产性利益。

本物语的判断关键依照通说关键也应该在此。

【分析1】财产性利益是财物之外的利益。

（1）民法中利益就是财产，如此则陷入定义循环。

（2）刑法中界定所谓积极财产的增加，消极财产的减少，抽象不可用。

（3）初步判断是：

刑法中没有科学有内涵的财产性利益的概念，因为刑法不清楚利益的概念，因此照抄民法中财产性权利，但扩充的部分难以界定清楚。

【分析2】民法与刑法不同，是否采一般用语呢？

有待质疑。

【结论】按照通说，认定喝奶形成财产性利益似乎没有障碍，可以构成犯罪。

但留有的疑问仍是何为财产性利益？

（十二）危险的体育活动是否是违法阻却事由？

【体育活动中的伤亡事故是否属于违法阻却事由】

1日本千叶法院，判决赛车预赛练习中的死亡事故，认为危险的体育活动是被允许的危险，阻却违法。

日本学界对此展开了讨论，对判决加以批判，认为行为人没有意识到危险的存在（之前没有发生事故），不存在接受危险的可能。

2存在多种分歧：

（1）危险同意说或危险接受说或被害人同意说：

竞技者了解危险会发生，其接受了危险

【质疑：

即使接受危险，刑法并不以死亡或重伤作为可以接受的范围。

也就是说，刑法不承认造成死亡结果的危险接受】

（2）社会相当行为说：

危险的体育活动是社会相当行为

古罗马社会所接收的相互残杀难道是合法的吗】

3被害人的自我答责性说

【该理论较为简单，表述为对他人过失自伤行为的参与，既不是共犯也不是正犯。

例如，明知他人笨拙，仍借给他刮胡刀，他人将自己刮伤，借刀的人不构成犯罪】参见松宫孝明《刑法总论讲义》】：

否定了犯罪构成要件中结果的归属，易言之即不存在因果关系，不构成犯罪。

松宫孝明的观点认为可以根据被害人同意，加以否定。

（1）其实不妥，死亡和重伤是不能作为被同意的法益

（2）到底是不符合构成要件还是阻却违法，松宫孝明似乎徘徊】

@松宫孝明是日本少壮派“三巨子”之一，独步学林，师从雅各布斯，刑法思维独到.