简述中国美国日本和德国的专利侵权救济Word格式.docx
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民事救济手段主要包括禁令、损害赔偿等。
1.2.1禁令
有三种形式的禁令可供专利权人选择，其一是诉前禁令，其二是财产/证据保全，其三是永久性禁令。
1.2.1.1诉前禁令
如果专利权人有证据证明侵权行为的实际发生，以及可能导致无法弥补的损害结果，则专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权的行为，即申请诉前禁令。
但是，根据《专利法》第66条第2款的规定，专利权人或利害关系人在申请诉前禁令时应当提供担保，否则该申请将被驳回。
人民法院在接受该申请的48个小时内做出裁定。
当事人对该裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止该裁定的执行。
如果申请有错误的，则申请人需要赔偿被申请人由于停止有关行为所造成的损失。
根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，可以申请诉前禁令的申请人包括：
（1）专利权人；
（2）独占性被许可人；
（3）排他性被许可人，条件是专利权人不提出申请。
对于普通实施许可合同的被许可人一般是无权提出诉前禁令请求的。
但是，在某些情况下，人民法院可以根据案件的具体情况作出决定。
比如，在实施许可合同中对诉权有约定。
最高人民法院对诉前禁令的申请的批准设置了四个条件[1]：
（1）专利权人及利害关系人可能在侵权诉讼中获胜；
（2）如果不采取诉前禁令，专利权人及利害关系人将会遭受无法弥补的损失；
（3）申请人提供担保；
以及
（4）在批准诉前禁令时，也要考虑公众利益。
1.2.1.2证据/财产保全
申请诉前禁令时，专利权人也可以同时请求证据/财产保全，人民法院将对这些请求统一处理。
在实践中，在决定是否同意证据/财产保全时，人民法院通常考虑两个因素。
第一因素是专利权人胜诉的可能性，第二个因素是如果不采取证据/财产保全，专利权人是否可能遭受无法弥补的损失。
根据《专利法》第67条的规定，在证据灭失或以后难以取得的情况下，专利权人也可以在诉前向人民法院申请证据保全。
《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；
当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
和诉前禁令类似，请求人在申请财产保全时需要提供担保。
1.2.1.3永久性禁令
根据《民法通则》相关规定及法律实践，人民法院对于专利侵权行为，通常都会发出停止侵权的永久性禁令。
但是，《民法通则》第7条也规定，民事活动不能损害公众利益。
如果永久性禁令会对公众利益造成损害，则永久性禁令也可用其它方式进行替代，比如通过专利许可费的形式进行代替。
1.2.2损害赔偿
侵犯专利权的赔偿数额一般按照专利权人因侵权行为遭受的损失或侵权人由此获得利益进行确定。
如果专利权人不能提供证据证明其可通过专利权获得的利益，或者不能证明侵权人由于侵权行为所获得的利益，则其所获得的损害赔偿按照专利许可使用费的倍数进行合理确定。
损害赔偿可以包括专利权人为了制止侵权行为所发生的费用。
在实践中，人民法院在确定损害赔偿的数额时，可以将实际发生的一些费用，如专家费，部分或全部的律师费等，计算在内[2]。
通常，专利侵权损害赔偿数额的计算按照下述顺序进行计算：
首先是专利权人遭受的实际损失；
其次是侵权人由于侵权行为所获得的利益；
然后是合理的专利许可使用费或法定赔偿。
法定赔偿的数额一般为1万元以上100万元以下。
如果侵权人获得的利益作为计算损害赔偿数额的基础，证据保全将是专利权人获得侵权人必要的销售和财务信息的重要手段。
下面是几种实际中如何计算侵权损害赔偿的方法。
1.2.2.1专利权人的实际损失
根据最高院的司法解释，如果专利权人的专利产品的销售量由于侵权行为而减少，则专利权人的实际损失等于其产品所减少的销量乘以每件专利产品的利润。
这种情况不适用市场对专利产品需求量很大，或者专利权人的产品的销量没有降低反而增加的情况。
1.2.2.2侵权人的全部利润
最高院司法解释提供了另外一种计算损害赔偿数额的方法，即侵权人的全部利润。
在这种计算方法中，专利权人的损害赔偿等于侵权产品的销量乘以侵权产品的利润。
1.2.2.3不低于专利许可使用费的合理数额
在这种情况下，需要专利权人提供证据证明实际和争议专利相关的专利权的许可使用费率。
法院可以根据专利权人提供的证据来判断费率是否合理。
一些法院为了打击专利侵权行为，甚至会将侵权损害赔偿的数额增加到专利许可使用费率的5倍。
1.2.2.4固定数额的损害赔偿
在专利权人没有受到损失，且侵权人没有实际获益或获益难以确定的情况下，专利权人可以获得不低于1万元人民币、不高于100万人民币的赔偿。
在具体数额的判断时，法院将参照被侵犯的专利权的种类（如发明、实用新型或外观设计）、侵权人的主观上是否恶意、专利权的持续时间等因素进行酌情考虑。
1.2.2.5专利权人和侵权人达成的一致意见
专利权人和侵权人可以就赔偿数额达成协议，只要该协议是双方的真实意思表示。
1.2.3其它的民事救济手段
其它的民事救济手段包括公开道歉、没收违法所得，以及没收其它用于专利侵权行为的工具等。
如果侵权行为对专利权人或其产品造成负面影响，法院可以要求侵权人采取措施减少负面影响，如通过公开声明向专利权人道歉。
如果侵权行为很严重，除了采取禁令和赔偿专利权人的损失外，法院可以采取其它的一些民事手段，如没收违法所得、罚款或民事拘留。
1.2.4临时救济手段
《专利法》第13条规定，专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付使用费用。
这就是对专利申请保护的临时救济措施。
临时救济措施有以下几个特点：
（1）临时救济措施仅限于发明，而不适用于实用新型或外观设计；
（2）获得专利许可使用费需要等到专利授权后；
（3）授权后的权利要求范围需要和申请公开后的权利要求范围基本相同；
（4）实施发明的行为包括“制造、使用、许诺销售或销售、进口专利产品或利用专利方法制造的产品”的行为。
1.3刑事救济手段
根据《刑法》和《专利法》的相关规定，对于假冒专利的行为，除了依法承担民事责任外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
一般涉及到刑事犯罪的，将由公安机关侦查，然后移交检察院起诉。
专利行政管理机关获得的证据，可以被公安机关直接采纳。
构成犯罪的，专利行政管理机关将责令其改正并予公告，没收违法所得，并处四倍以下违法所得罚款。
没有违法所得的，将处以二十万元以下的罚款。
2.美国关于专利侵权的救济手段[3]
在美国，对于专利侵权的救济手段包括：
禁令、损失赔偿及临时救济。
2.1禁令
作为专利侵权的禁令救济手段包括临时限制令（TPO）、诉前禁令、永久禁令和USITC的排除令。
2.1.1临时限制令（TPO）
专利权人可以通过临时限制令停止侵权人的专利侵权行为。
申请临时限制令的条件和诉前禁令的条件相同。
不过，法院可以在单方面请求的情况下颁发临时限制令，一般临时限制令发出15天后过期。
和诉前禁令不同的是，对于法院决定不同意临时限制令的裁决，专利权人是不可以上诉的。
在专利侵权的案件中，法院一般很少颁发临时限制令。
2.1.2诉前禁令
法院可以颁布诉前禁令来阻止在开始诉讼前由于侵权行为对专利权人造成的侵害。
申请诉前禁令必须符合以下条件：
（1）诉讼获胜的可能性；
（2）不颁发禁令造成无法弥补的损失；
（3）对于专利权人和涉嫌侵权人的利益平衡；
（4）禁令对公众利益的影响。
没有一个因素是决定性的。
申请禁令的请求方至少要证明诉讼获胜的可能性和不颁发禁令将造成无法弥补的损失。
否则，禁令申请将会被法院驳回。
诉前禁令颁布后，如果专利权人有证据证明侵权嫌疑人违反了诉前禁令，则可以向法院申请启动藐视法庭的程序。
如果该程序成立，则侵权嫌疑人会被要求赔偿权利人由此遭受的损失。
2.1.3永久性禁令
申请永久性禁令的条件和申请诉前禁令的条件类似，不同的是申请永久性禁令必须是侵权行为已经确定，而申请诉前禁令是胜诉的可能性。
在eBayInc.v.MercExchange,L.L.C.中[4]，美国最高法院认为是否颁发永久性禁令是地区法院的权力，但是地区法院的裁定是可上诉的。
根据该案确立的原则，在申请永久性禁令时，必须满足以下四个条件：
（1）已经遭受了无法弥补的损失；
（2）现有的救济手段，如损害赔偿等不足以弥补专利权人的损失；
（3）平衡专利权人和侵权人之间的利益；
以及（4）公众利益不会由于永久性禁令收到损害。
2.1.4USITC的排除令
根据19U.S.C.ξ1337的规定，美国国际贸易委员会（USITC）有权对进口到美国的产品是否涉嫌侵犯专利权而做出行政决定。
除非涉及到公共政策，USITC颁布排除令禁止涉嫌侵犯专利权的产品进口到美国。
此外，ITC也可以颁发停止侵权禁令（ceaseanddesistorder），禁止涉案当事人继续在美国销售已经进口的涉嫌侵权的产品。
不过，ITC无权就损害赔偿做出决定。
在ITC申请排除令时，专利权人需要证明美国国内的相关行业由于侵权行为造成了伤害。
2.2损害赔偿
专利权人有权要求损害赔偿（金钱赔偿），包括利润损失和合理的许可费用。
根据35U.S.C.ξ284规定：
法院在确认请求成立时，应该要求侵权人对权利人由于侵权行为造成的损失进行赔偿，该赔偿任不得少于该发明合理的许可使用费用；
同时侵权人还应赔偿权利人其它损失，包括诉讼成本。
通常情况下，损害赔偿要覆盖专利权人的所有损失。
如果侵权人是恶意的，则可以要求高至三倍的赔偿。
损害赔偿包括以下几方面。
2.2.1损失
专利权人的实际损失一般包括两部分，一部分为基本损失，另一部分为增加的损失。
基本损失是专利权人遭受的实际损失。
专利侵权案件中利润损失和合理的许可使用费是确定基本损失的两个途径。
利润损失是专利权人由于侵权行为所遭受的实际损失。
而专利许可使用费一般是在利润损失无法计算时采用的标准。
在某些情况下，法院可以同时采用利润损失的标准和专利许可使用费用的标准来计算专利权人的基本损失。
专利权人可以通过四个因素来判断自己的利润损失（Panduittest）[5]：
（1）专利产权的需求量；
（2）是否存在不侵权的替代品；
（3）专利权人自身开发市场的能力；
（4）侵权行为造成专利权人的损失。
在考虑由于侵权行为造成专利权人损失时，以下几个因素是经常被考虑的：
销售量的损失，价格损失，商业信誉和增长速度，以及增加的成本等。
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如果侵权人是恶意或故意的，法院则会将损失增加到专利权人实际或评估的损失的三倍。
在判断侵权人是否是恶意或故意的行为时，其在实施侵权行为前是否咨询专利律师的意见是一个重要的判断标准。
不过，在SRIIntern.,Inc.v.AdvancedTechnologyLaboratories,Inc.案件中，法官认为即使是有律师意见作为佐证，也不能认定侵权人不是故意的。
在ReadCorp.v.Portec.Inc.中，设定了判断侵权人是否故意和恶意的标准：
（1）侵权人是否故意复制专利权人的方案或设计；
（2）侵权人在实施该行为之前，是否对争议专利的范围进行了调查和分析，并对自己即将实施的方案是否侵权进行了分析；
（3）侵权人在诉讼作为当事人的行为。
此外，法院也会考虑被控侵权人的财务状况、发展规模、主管恶意程度等等因素来判断侵权人是否是恶意或故意的。
2.3合理的专利许可使用费[6]
如果专利权人没有生产或销售专利产品，则专利权人可以要求合理的专利许可使用费。
另外，如果通过Panduittest不能证明专利权人的利润损失，则在诉讼时，专利权人也可以要求合理的专利许可使用费。
合理的专利许可使用费是计划生产和销售专利产品的单位或个人愿意向专利权人支付的使用费。
合理的专利许可使用费由两部分组成，一是使用费率，另一是使用费基准。
使用费率是侵权产品销售的价格或利润的百分比，使用费基准是销售产品的数量。
合理的专利许可使用费是使用费率和使用费基准的乘积。
可替代的，合理的专利许可使用费可以是一个固定的数额。
一般来说，法院采取三种方法来确定合理的专利许可使用费：
（1）已经采用的使用费的标准；
（2）许可方和被许可方之间协商的结果；
（3）通过分析方法进行确定。
Georgia-PacificCorp.v.UnitedStatesPlywoodCorp.中确定了15因素来确定合理的专利许可使用费[7]。
2.4其它考虑的因素
2.4.1全部市场价值规则（TheEntireMarketValueRule）
许多专利仅仅覆盖侵权产品的一个特征。
在这种情况下，是以产品的总价格作为计算损失的基准，还是仅仅将产品被控侵权的部分作为计算损失的基准？
在适用全部市场价值规则时，如果产品的专利技术特征是消费者购买该产品的主要因素，则专利权人可以要求按照整个产品的价值技术利润损失[8]。
2.4.2预判利益（PrejudgmentInterest）
预判利益的目的是补偿从侵权到诉讼判决之间专利权人的损失。
预判利益多少的决定权是初审法院。
但是，如果有证据表明专利权人故意拖延审判，则法院会限制专利权人的该项诉求或降低其请求数额[9]。
2.4.3律师费
35U.S.C.§
285规定，例外情况下，地区法院应该判决胜诉方有权获得合理的律师费补偿。
所谓的例外情况是指涉及不正当行为或恶意诉讼的情况。
律师费包括诉讼时的律师费、专家证人费用、住宿费和律师助理的费用等。
2.3临时救济手段
从2000年11月29日开始，美国专利商标局也对专利申请进行公开。
为了避免公开后的专利申请被不正当使用，造成专利申请人的损失，美国发明人保护法案《AIPA》对于这种情况提供了临时保护的制度，即在满足下述条件的情况下，专利申请人对于滥用发明的行为可以要求合理的专利许可使用费作为损失赔偿[10]：
（1）实施的是公开后的专利申请所要求的发明；
（2）实施方知道实施的是申请了专利的发明，如果是国际申请，只要指定了美国并有英文翻译；
（3）授权后的权利要求和专利申请公开的权利要求范围基本相同；
（4）专利权人需要在专利授权后的六年内主张该要求。
3.日本关于专利侵权的救济手段
在日本，如果法院认定专利侵权行为成立，则专利权人可以通过如下措施获得救济：
（1）禁令（日本《专利法》第100
（1）条）；
（2）损害赔偿，包括利润损失（日本《专利法》第102
（2）条），合理的许可费或侵权获得的非法收入（日本《专利法》第102（3）条）；
（3）其它的救济措施，包括销毁侵权产品（日本《专利法》第100
（2）条）、恢复专利权人的商业信誉（日本《专利法》第106条）和刑事处罚侵权人（日本《专利法》第202条）。
3.1禁令
在日本，专利权人或独占被许可人可以向地区法院申请禁令停止专利侵权行为[11]。
停止专利侵权行为的禁令包括永久性禁令和诉前禁令。
3.1.1诉前禁令
诉前禁令是一个独立的程序，和正常的专利诉讼是分开的。
请求人在申请诉前禁令时需要证明：
（1）专利侵权行为的发生和
（2）诉前禁令的必要性，即无法弥补的损害。
如果专利权人或被许可人没有实施专利，则在日本很难获得诉前禁令，这事因为无法证明进行诉前禁令的必要性。
在日本，获得诉前禁令需要5到10个月的时间。
在颁发诉前禁令前，法院通常要求专利权人提供担保[12]。
担保金额和被控侵权人被诉侵权金额相关。
如果最终侵权行为被确定，或者双方当事人达成协议，则担保金会返还给专利权人。
3.1.2永久性禁令
无论是侵权行为是恶意或者是无意的，专利权人都可以请求永久性禁令。
申请永久性禁令需要满足两个条件，即侵权行为的持续发生和侵权成立的可能性。
通常情况下，日本法院在确定侵权行为存在的情况下会自动颁布永久性禁令。
但是，如果专利权人涉及“权利滥用”，则法院一般不会颁布永久性禁令。
现实中，目前还没有判例是关于“权利滥用”导致法院不颁布永久性禁令的。
永久性禁令既可以是针对正在发生的侵权行为，也可以是针对即将发生的侵权行为。
侵权人也可以针对永久性禁令上诉到知识产权高等法院，但是需要提供担保。
3.2损害赔偿
根据日本《专利法》第102条的规定，专利权人或独占被许可人针对侵权行为要求的损害赔偿包括利润损失、合理的许可使用费或侵权人由侵权行为所获得的非法利益。
日本法院很少以利益损失的形式判决损害赔偿，通常是以合理的许可使用费来赔偿专利权人的损失。
这样判决的主要原因是难以计算专利权人由于侵权行为而导致的利益损失。
不过也有例外[13]，在该案中，法院在确定损害赔偿数额时，以权利人减少的15％销量和侵权人销售额的5％作为基础。
根据《日本新民事诉讼法》第248条，当很难计算利益损失时，法院可以根据审判的情况和所提供的证据确定损害赔偿的数额。
在当事人请求的情况下，法院也可以委托专业机构来计算损害赔偿。
在计算赔偿额时，专利技术在产品中的重要性也是经常考虑的因素。
法院在应当事人请求时，也可以将律师费等计入损害赔偿的范围。
但是，即使侵权行为是恶意或故意的，在日本一般也不会被判决要求数倍赔偿专利权人的损失。
如果专利权人没有标明其产品是专利产品，侵权人可能由此可以减少赔偿数额。
3.3其它的救济手段
3.3.1销毁侵权产品
日本《专利法》第100条第2款规定，专利权人或独占被许可人可以要求销毁侵权产品及用于生产侵权产品的工具。
3.3.2恢复商业信誉
根据日本《专利法》第106条的规定，专利权人可以要求侵权者采取一些措施恢复其商业信誉，如在报纸上公开道歉等。
3.3.3刑事处罚
根据日本《专利法》第196条的规定，对于严重的专利侵权行为，侵权方会被处以最多5年的刑期，同时处以罚款。
根据日本《专利法》第202条的规定，单位侵权专利权的，会被处以1.5亿日元的罚款。
但是，据统计，日本很少采用刑事手段处罚专利侵权行为。
4.德国关于专利侵权的救济手段
德国法律对于专利侵权行为的救济手段包括禁令、损害赔偿、合理的赔偿、海关扣押和其它的一些救济手段。
专利权人和独占被许可人可以在法院针对专利侵权行为提起诉讼。
对于其它类型的许可人，则需要专利权人的授权才可以在法院起诉专利侵权行为。
4.1禁令
4.1.1诉前禁令
在德国，专利权人可以要求诉前禁令来停止专利侵权行为。
诉前禁令有助于专利权人在诉讼期间避免无法弥补的损失。
法院在作出诉前禁令的决定之前，既可以听取专利权人和被控侵权方的意见，也可以只根据专利权人提供的证据作出裁定。
在作出诉前禁令时，法院要权衡当事各方的利益。
一方面，法院必须考虑专利权人的利益；
另一方面，如果侵权行为最后没有被认定，则诉前禁令对被告及其商业利益的损害很大。
因此，在德国，法院通常会进行口审，听取双方当事人的意见后再作出裁定是否同意诉前禁令。
诉前禁令的裁定是可以上诉的，无论该禁令的作出是否经过了双方程序口审或单方程序作出的。
对于侵犯实用新型专利的行为，也可以申请诉前禁令，尽管该种情况下法院很少同意申请人的申请。
由于诉前禁令会对被告造成严重的损失，因此德国的法院对诉前禁令的裁定很少采用单方程序。
在德国，有种程序称之为“保护令”，在该程序中，作为被告有机会充分阐述自己的理由。
4.1.2永久性禁令
德国法院颁布的永久性禁令将会禁止侵权人生产、销售、许诺销售侵权产品，甚至会禁止进口或出口用于生产侵权产品的设备。
如果侵权人违反了禁令，则会被罚款。
4.2损害赔偿
专利权人可以要求被告对已经实施的专利侵权行为要求赔偿。
一般有三种方法用来计算专利权人所受到的损失。
最常用的一种是合理的许可使用费。
第二种是计算专利权人遭受的损失，即侵权人的获益。
很少用的一种是计算专利权人所受到的利益损失。
这是因为在实践中要求专利权人提供证据证明其减少的收益是由于侵犯专利权的行为造成的是很困难的，除非专利权人有证据证明其已经签订的订单转移到了侵权方，或者由于侵权行为导致已经签订的订单被取消了。
4.3临时救济手段
德国《专利法》第33条规定，专利申请人在专利申请公开后，可以要求实施其发明的个人或单位进行补偿。
该补偿应以专利许可使用费用为基础进行确定。
和大多数国家的规定一样，专利权人的该项主张只能在专利授权后才能进行。
4.4海关扣押
根据德国《专利法》第142条的规定，海关可以应当事人的请求，对进出口中涉嫌侵犯专利权的产品进行扣押。
对于海关执法的难点在于判断产品是否侵犯专利权。
申请海关扣押是常用的方法，并在实践中证明是非常有效的方法，特别是针对出口到德国市场的侵权产品。
4.5其它的救济手段
除了上述针对专利侵权行为的救济手段之外，还有以下一些救济手段在实践中也经常被采用：
（1）要求侵权人公开信息
首先，专利权人可以请求法院要求侵权人公开制造商、销售商和其它供应者的信息，包括其客户的信息。
侵权人必须对于上述信息进行详细的公开。
侵权人需要公开的信息还包括其生产产品的数量、供销情况和订单的详细信息。
其次，根据《德国民法》第242条的规定，侵权人还要如实公开其和专利侵权行为相关的财务信息，包括产品的销售价格、销售成本和所获得的利润等。
（2）销毁
德国《专利法》第140a节规定，专利权人或原告可以要求被告或侵权人销毁侵权产品，以及用于生产侵权产品的工具等。
（3）公开判决书
德国《专利法》第140e节规定，专利权人可以公开判决书来对抗侵权人。
但是，判决书生效三个月后，专利权人的该项权利则会过期。
5.对比分析
简单对比分析下中国、美国、日本和德国关于专利侵权救济手段的异同。
具体如表1所示。
5.1禁令
上述讨论的四个国家都可以采用禁令的手段来处理专利侵权行为，主要包括诉前禁令和永久性禁令。
但是，申请禁令的条件和程序有些不同。
例
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