关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干规定讨论稿解读Word文件下载.docx

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（一）外国企业驻华代表机构；

（二）外国驻华使领馆、国际组织驻华机构；

（三）家庭；

（四）个人承包经营者；

（五）其他不具备法定用人资格的组织。

对用人单位的定义也采用“概念+排除情形”的定义方式，不过定义中“具有法定用人资格”令人费解，显然存在循环定义的嫌疑，即用人单位是具有法定用人资格的单位，具有法定用人资格的单位才能是用人单位。

第三条劳动合同法所称劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的权利义务关系。

只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。

对劳动关系的定义显然比较粗糙，以主体来界定关系，“劳动者和用人单位在实现劳动过程中建立的关系”，但从性质来说，劳动关系中包括社会保险关系、竞业禁止关系、损失赔偿关系等和合同法、侵权法、社会法交叉的关系。

该定义对具体关系不做区分，仅以“劳动者和用人单位”主体作为判定劳动关系的标准，具有一定的可操作性，但失之简略。

第五条全日制在校学生到用人单位勤工助学或者实习，不视为建立劳动关系，但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定。

法律、行政法规另有规定的，按照相关规定执行。

解答：

对该条的适用注意三个关键词“全日制在校学生、勤工助学、实习”，其立法目的在于将“全日制在校学生”的教学活动（包括勤工助学、实习）与一般劳动者的劳动区别开，但需要注意全日制在校学生以就业为目的的实习，不属于教学活动，实务中一般是作为劳动关系处理。

同时非全日制在校学生，如在职研究生、网络教育等社会教育学生，属于法定的劳动者，不受该条款限制。

第六条有用工主体资格的发包方将业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，承包的组织或自然人招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包方应承担连带赔偿责任。

该条款承继《劳动合同法》第94条，其中隐含的一个前提是不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与发包方不具有劳动关系，该隐含条件也符合意见稿第二条第二款第五项排除情形的规定。

第七条（方案一）驾驶员以承包、租赁、挂靠等名义为汽车运输经营单位或出租车经营单位服务，工作过程中接受汽车运输经营单位或出租车经营单位的劳动管理，服从汽车运输经营单位或出租车经营单位的劳动规章制度或管理制度，从事汽车运输经营单位或出租车经营单位安排的有报酬的劳动的，与汽车运输经营单位或出租车经营单位之间存在劳动关系。

个人购买车辆挂靠汽车运输经营单位或出租车经营单位，聘用驾驶员对外经营，驾驶员在工作过程中受挂靠单位的劳动管理，服从挂靠单位的劳动规章制度或管理制度，从事挂靠单位安排的有报酬的劳动的，驾驶员与挂靠单位之间存在劳动关系。

（方案二）驾驶员以承包、租赁、挂靠等名义从事经营服务，其与发包、租赁或挂靠单位之间不视为劳动关系，但驾驶员在经营过程中受到损害的，发包、租赁或挂靠单位承担连带赔偿责任。

个人购买车辆挂靠汽车运输经营单位或出租车经营单位，聘用驾驶员对外经营，驾驶员与挂靠单位之间不视为劳动关系，但驾驶员在经营过程中受到损害的，挂靠单位承担连带赔偿责任。

该种情形属于“自带工具”用工，但这种“自带工具”的性质并未对劳动关系产生障碍，须知劳动关系的核心属性是“管理与被管理”的关系，同意第一种方案的做法，此种情形属于劳动关系。

同时认定为劳动关系，也有利于保护劳动者，符合劳动法律的倾斜性立法。

第八条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的，不视为双方建立劳动关系。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

典型的以证认人，是对意见稿第三条劳动关系的突破。

不过从实务角度讲，以就业证件作为确定外国人、无国籍人是否存在劳动关系的基础，是基于对外国人、无国籍人就业管理的需要，是一种权宜之计。

第九条用人单位筹备期间招用劳动者从事筹备工作的，应签订书面协议，明确筹备期间双方的权利义务。

用人单位依法成立后，双方应依法签订书面劳动合同，筹备期间的工作期限计入劳动者在成立后用人单位的工作年限。

本条仅对用人单位设立成功的情形加以规定，但未规定用人单位设立失败的责任归属。

原劳动和社会保障部办公厅于2006年7月5日发布的《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：

“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。

”两相对比，并从第九条的体系解释角度来说，是对用人单位范围的一种扩张，将设立中的组织也视为用人单位的一种特殊形态。

设立成功的，工作年限合并计算；

设立失败的，按照劳动法律，由筹备组和发起人共同承担连带责任。

第二章规章制度

第十条用人单位根据劳动合同法第四条规定，经过民主程序制定或修改的规章制度，内容合法，并已向职工公示或告知的，可以作为用工管理和劳动争议处理的依据。

用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示或者告知，可以采取劳动者签收、组织培训等方便劳动者知悉的方式。

沿袭最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第19条，对规章制度企业管理和职工处理中的依据功能再次重申，并就规章制度的公示方式作出说明。

第十一条用人单位招用劳动者时，应当在用工前如实告知本单位依法制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项。

规章制度的民主程序在职工入职前已经完成的，对新入职员工，单位只需要履行告知义务即可。

但注意区分涉及职工切身利益和规章制度和非涉及职工切身利益规章制度的不同制定方式。

第十二条劳动合同法实施之前用人单位依法制定的规章制度，内容不违反现行法律、行政法规及政策规定，且履行了劳动合同法第四条规定的程序并公示告知的，可以作为用工管理和劳动争议处理的依据。

本条意义不大，《劳动合同法》实行前，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第19条已经对规章制度的“民主程序和公示程序”作出了界定，不需要再以《劳动合同法》的实行作出限定。

第十三条用工单位制定规章制度涉及被派遣劳动者利益的，应当组织被派遣劳动者代表参与讨论，听取被派遣劳动者的意见。

本条隐含的含义为用工单位的规章制度适用于劳务派遣工，如此则劳务派遣工受派遣单位和用工单位双重规章制度的约束，不过需要注意用工单位因与劳务派遣工不存在劳动关系，其规章制度中的解除、终止和惩处部分不适用于劳务派遣工。

如解除、终止、惩处的情形出现，只能将劳务派遣工退回派遣公司。

第十四条企业集团中，成员单位执行上级法人的劳动规章制度，应当履行劳动合同法第四条规定的程序，转换成本单位的劳动规章制度。

依法取得营业执照或者登记证书的分支机构制定规章制度，应当按照劳动合同法第四条的规定执行。

本条是意见稿的一大亮点。

实务中集团型劳动关系下，分公司或者子公司往往不制定本身的规章制度，而依据母公司的规章制度管理员工。

本条明晰了母公司和分公司、子公司规章制度的区别，即分公司、子公司必须将母公司规章制度转换为自身的规章制度方能适用。

第十五条劳动者违反用人单位依法制定的规章制度给用人单位造成经济损失的，用人单位可以要求其赔偿经济损失。

经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，扣除后的剩余工资不能低于当地最低工资标准。

实务中用人单位会在规章制度中规定损失赔偿条款或者损失赔偿计算办法，如违反保密制度的损失赔偿。

本条肯定了规章制度中损失赔偿的效力，必然会引导企业完善规章制度中损失赔偿规定。

第三章劳动合同的订立

第十六条用人单位应当向劳动者提供必备条款齐备的劳动合同文本，不得以必备条款不齐全的劳动合同文本要求劳动者签字。

对《劳动合同法》第81条的重申，但注意劳动合同文本欠缺必要条款并不导致劳动合同的不成立或者无效，用人单位交付欠缺必备条款的合同文本仅承担行政责任和由此造成的损失赔偿责任。

第十七条劳动合同由用人单位法定代表人或者主要负责人代表用人单位与劳动者签订，自双方在合同文本上签字或者盖章时生效。

用人单位法定代表人或者主要负责人授权其他人员签订劳动合同的，应当加盖用人单位公章或劳动合同专用章。

实务中一些用人单位在劳动合同中加盖人力资源管理章或者其他类型的印章，导致劳动合同无法生效。

本条对劳动合同生效的标志和印章作出了明确规定，对劳动合同订立的实务操作具有指导意义。

第十八条用人单位以全日制用工形式招用其他用人单位停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，应当依法与其订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同作出例外约定。

本条沿袭最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第8条，对停薪留职、内退、下岗待岗、经营性放长假人员的双重劳动关系予以认可。

但对这几类人员的无固定期限劳动合同允许作出例外约定，规定比较模糊，也是一种区别对待的方式，值得立法予以明确。

第十九条由上级单位聘任（委任）的经理等经营管理人员，党委书记、工会主席等党群专职人员可以与上级单位订立劳动合同，也可以与用人单位订立劳动合同。

但有特殊规定的，按有关规定办理。

重申劳动部《关于企业工会主席签订劳动合同问题的通知》（劳部发（1996）122号）对工会主席、党委书记、厂长、经理等特殊人员劳动合同签订主体的规定，但注意“劳动关系”以用工为标准，这几类人员的劳动关系仍然归属于所在单位，而非上级单位。

第二十一条劳动合同法第七条所称“用工之日”是指，劳动者根据用人单位的安排参加上岗前的培训学习、提供劳动之日。

用人单位未在用工同时订立书面劳动合同，工作年限从用工之日起开始计算。

本条对“用工之日”的范围做扩大解释，将岗前培训学习视为用工，作为劳动关系和工作年限的起点。

第二十二条用人单位招用劳动者时及劳动合同履行过程中均不得扣押劳动者的居民身份证和其他物件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

重申《劳动合同法》第84条的规定。

第二十三条劳动合同法第九条中的“不得要求劳动者提供担保”中的担保，包括物的担保和人的担保。

明晰担保的范围。

第二十四条用人单位应当对劳动者的个人信息予以保密，除依法公开或使用的内容外，未经劳动者同意，不得公开或者使用其个人信息。

对本条的争议在于“薪酬保密制度”，劳动者的薪酬是否属于个人信息，是否享受保密保护，有待于实务中予以明确。

第二十五条劳动合同应当用中文书写。

同时用外文书写，内容不一致的，以中文合同文本为准。

第二十六条劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。

用人单位自原劳动合同期满后超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同的，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第六条和第七条的规定执行。

对劳动合同期满后的事实劳动关系予以明确，也是对最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第16条的修订。

第二十七条劳动合同期满，劳动者符合劳动合同法第十四条第二款规定的情形的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当在第二次劳动合同期满时，与劳动者订立无固定期限劳动合同。

本条的特色在于第二款，将二次固定期限后的无固定期限情形予以强调，与《劳动合同法》第十四条相比较，删除了“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”条款，直接采用排除式的立法方式，除非“劳动者提出订立固定期限劳动合同”，其他情形，包括劳动者默示的行为，用人单位均需与劳动者订立无固定期限劳动合同，赋予了劳动者二次订立无固定期限劳动合同的强制缔约权。

第二十八条劳动合同期满，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，继续在用人单位工作的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位应当依法与劳动者补订无固定期限劳动合同。

沿袭最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第16条第2款之规定。

第二十九条劳动合同履行期内，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，须经双方协商一致。

本条是对《劳动合同法》第14条的扩展，14条仅限于劳动合同的订立环节，本条将无固定期限的适用作为劳动合同变更的法定要件。

第三十条劳动合同期满后自动续延或双方协商延长劳动合同期限的，视为双方续订劳动合同，计入连续订立劳动合同次数，但符合订立无固定期限劳动合同条件的除外。

实务中经常会出现“劳动合同期满自动续延”的条款，对该条款最大的争议就是合同次数为一次合同还是二次合同，本条对此予以明确，确定该条款为二次订立劳动合同。

第三十一条用人单位与劳动者自解除或终止固定期限劳动合同之日起六个月内再次订立固定期限劳动合同的，属于劳动合同法第十四条第二款第三项所称的“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形。

对二次订立固定期限劳动合同的扩大解释，防止用人单位采用“间隔订立劳动合同”的方式规避二次订立固定期限劳动合同。

第三十二条用人单位通过设立关联用人单位，交替变换用人单位名称与劳动者签订合同的，劳动者的工作年限连续计算，并计入连续订立劳动合同次数。

实务中关联公司之间的轮换用工、交替用工一直是实务处理的难点，本条对此作出明确，对关联公司的轮换用工、交替用工采用工作年限合并计算、订立合同次数合并计算的处理方式，防止用人单位通过关联公司轮换用工、交替用工规避无固定期限劳动合同。

第三十三条用人单位采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的，劳动者的工作年限连续计算，并计入连续订立劳动合同次数。

注销原单位、设立新单位是实务中用人单位规避无固定期限劳动合同的一种新型方式，本条对这种方式作出了限制，规定了原注销单位的工作年限、固定期限劳动合同次数并入新单位。

第三十四条劳动者具有劳动合同法第四十二条第一、三、四项规定的情形，劳动合同期限顺延的，不属于续订劳动合同的情形。

劳动者具有劳动合同法第四十二条第一、三、四项规定的情形，因劳动合同期限顺延而符合劳动合同法第十四条第二款第一项规定的条件，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第45条规定了劳动合同顺延的法定情形，同时《劳动合同法实施条例》第17条规定了服务期的顺延。

本条仅对45条的法定顺延作出了规定，但对17条的服务期顺延未能明确，稍显不足。

第三十五条劳动合同期满，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，经双方协商一致可以订立固定期限劳动合同。

该固定期限劳动合同履行期满后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

虽然该条认可劳资双方可协商一致订立固定期限劳动合同，但仅仅是将订立无固定期限劳动合同的时间推后，并未导致劳动者订立无固定期限劳动合同权利的丧失。

第三十六条用人单位的下列行为，应认定属于实施条例第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）劳动者因企业改制被安排到改制后企业工作；

（六）其他合理情形。

本条与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第5条一致，但增加了“因改制被安排到改制后企业”的工龄连续计算。

但须注意因政府主导的改制不属于劳动争议。

如改制是在政府主导下的改制，则需要按照行政文件予以处理。

第三十七条劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是劳动报酬分配办法。

劳动合同中只约定适用相应的劳动报酬分配办法的，该分配办法应对劳动者工作岗位工资标准有明确规定。

劳动合同法中报酬条款并未细分，实务中多数企业采用浮动工资制度，对劳动报酬数额的约定一般约定分配办法而非具体数额。

本条对此予以明确，但其属于宣示性条款，实用意义不大。

第三十八条用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不属于劳动合同法第二十二条规定的专项技术培训。

本条将岗前培训和日常业务培训与专项技术培训相区别，防止用人单位借岗位培新和日常业务培训约定服务期和违约金，也是对实务做法的确认。

第三十九条劳动合同法第二十四条中的“高级管理人员”，是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

本条明确高级管理人员的范围，与《公司法》第二百一十六条第一项一致。

第四十条用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或依照劳动合同法第四十四条第一项、第二项规定终止后，竞业限制及其经济补偿条款继续有效。

劳动合同因劳动者退休而终止的，劳动者仍应履行保密义务；

签有竞业限制协议的，双方仍应履行约定的义务。

对竞业禁止协议及其经济补偿条款的独立性作出明确，不受劳动合同期满终止或职工丧失主体资格终止。

并将竞业禁止的效力及于退休职工，实际上是对《劳动合同法》二十四条规定的主体的扩张

第四十一条用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，用人单位应当在劳动关系解除或终止时就经济补偿的支付标准等与劳动者协商。

协商不成的，竞业限制约定对劳动者无约束力，但用人单位提供的月经济补偿标准高于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资70%的除外。

用人单位与劳动和约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竟业限制义务的，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第6条相比较，增加了协商的前置程序，但该前置程序并无强制规定。

第四十二条在竞业限制期限内，因用人单位的原因导致三个月以上未支付竞业限制经济补偿的，劳动者可以不再履行该竞业限制条款，并有权要求用人单位支付未支付的三个月竞业限制经济补偿。

与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第8条相比较，欠缺竞业禁止协议的解除程序。

第8条规定用人单位三个月以上未支付经济补偿的，劳动者享有单方解除权。

而本条仅仅规定职工不再履行竞业禁止义务，但对竞业禁止协议的状态未做明确，显然劳动者不履行行为缺乏依据。

该条规定不太妥当。

第四十三条在竞业限制期限内，用人单位可以单方解除竞业限制协议，但应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第9条相似，但第9条的解除是诉讼解除，即用人单位向法院起诉要求解除竞业禁止协议，而该条对解除方式未能明确。

第四十四条劳动者违反竞业限制约定，依法向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务，但应当按照约定继续支付经济补偿。

与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第10条重复，重申违反竞业禁止协议的违约金救济和实际履行救济方式的并存。

第四十五条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守商业秘密与知识产权的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬做出约定。

提前通知期不得超过六个月。

双方已经约定了解除劳动合同的提前通知期的，计入竞业限制期内。

本条是关于脱密期的规定，实际是对劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（以下简称通知）（劳部发［１９９６］３５５号）第2条“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”的重申。

对脱密期的规定，实务中争议最大的是脱密期与《劳动合同法》第37条的冲突，后者赋予劳动者“只要提前30天或3天通知就可以解除劳动合同”的权利，而脱密期却将提前通知期延长到了最长6个月。

对此需要注意脱密期的期限是“调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”的期限，而非37条的解除预告期，两者的客体不同，应当加以区别。

第四章劳动合同的履行和变更

第四十六条用人单位应当与不提供劳动但保留劳动关系的劳动者变更劳动合同内容，或就相关内容协商签订专项协议。

专项协议作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。

专项协议由用人单位与劳动者各执一份。

用人单位与劳动者签订了专项协议但未签订书面劳动合同的，视为已订立书面劳动合同。

订立劳动合同后而无用工事实，对该种情形关系的界定，《劳动合同法》未能涉及，本条将该种情形下的权利义务认定交由劳资双方自由协商，应该说是一种可行的办法。

同时第二款规定了“视为已订立书面劳动合同”，避免了该种情况下二倍工资差额的罚则。

第四十七条劳动合同约定的内容事实上发生变化，但未以书面形式变更的，若发生劳动争议，以原劳动合同确定的内容为依据。

但双方就事实变更后的内容已履行超过一个工资支付周期的除外。

与最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第11条一致，承认以实际履行的方式变更劳动合同。

第四十八条用人单位变更名称、法定代表人或者主要负责人应当及时公示或者告知劳动者。

宣示性条款。

第四十九条用人单位合并、分立的，应当在合并、分立方案中明确劳动合同权利义务的承