师商榷关于不良债权受让人不能起诉银行的问题--与刘彤海律Word文档格式.doc

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梁教授《不良债权受让人不能起诉银行》一文的基本观点和结论是无可非议的，他从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下，受让人主张瑕疵担保责任“也只能起诉长城公司，而绝无起诉农行之理。

”笔者认为，就以刘律师列举的案例来看，无论从民事角度或者是从国有银行剥离不良资产特殊性角度，都决定了不良债权受让人不能起诉银行。

为了便于说明问题，将刘律师列举的案例复述如下。

案例：

1994年1月10日某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同一份，合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工队出具证明一份，内容为：

“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。

”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。

2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。

同年9月2日信达公司受马思特公司之托，将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告，受让人支付了相应的对价。

当原告找施工队（债务人）追索该借款时，该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。

经查，事实的真相是：

在施工队承建开发区建行家属楼工程期间，开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同，所借款项用于银行家属楼工程建设项目。

合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章，但实际并未付给该笔贷款，而是由银行留存，并按照施工队工程进度，分批支付给了施工队，抵付了工程款。

但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。

另按银行《债权转让的协议》第2条约定：

“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。

”

刘律师认为，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权。

该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109万元。

法院认为：

建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队，而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款，因此，该借款并未实际履行，建行对施工队并不享有债权.建行与信达公司签订的债权转让协议，是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权，转让给信达公司。

因该债权并不存在，在法律上不可能实现，该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立，故为可撤销合同。

信达公司将债权转让给美国公司后，受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议，约定将包括本案债权在内的多笔债权，转让给受让人，因其中部分债权并不存在，在法律上不可能实现，故亦属于可撤销合同。

现原告提起诉讼，在发现该笔债权并不存在后，并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求，而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权，这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择，并不违反法律、行政法规的规定。

既然受让人不行使撤销权，则上述债权转让协议均为有效合同。

在上述事实的基础上，原告以建行侵犯其合法权益为由，请求其承担侵权责任，符合法律规定。

建行将本不存在的债权对外转让的行为，主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。

现就本案例和刘律师《不良债权受让人不能起诉银行？

》一文中的有关问题讨教如下：

一、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。

我国二十世纪末期发生的国有银行剥离不良资产有其特殊的背景和特殊的做法，由此决定了不良债权受让人不能起诉银行。

恕笔者在此赘述几句。

九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。

我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济发展提供了有力支持。

然而，在1995年《商业银行法》出台之前，国有银行是以专业银行模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模的不良贷款。

此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。

这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。

鉴于上述情况，在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府审时度势，决定成立金融资产管理公司，集中管理和处置从商业银行收购的不良贷款，并由中国信达资产管理公司先行试点。

但是，在剥离与收购资产过程中，民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则，包括民事合同中法律地位平等的双方当事人自由选择交易伙伴缔结合同、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由均无体现。

作为调整民事关系的《民法通则》、《合同法》所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。

剥离资产是“以一比一的比价剥离

给四家金融资产管理公司，实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”。

可见剥离与收购不良资产行为带有行政性的银行资产调整和划转色彩。

行政性调整和划转企业资产有三个明显的法律特征：

一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；

二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；

三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。

通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全具备行政性调整、划转这一法律特征。

剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）：

“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。

国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

”这一意见在最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第三条得再次以体现：

“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。

至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？

如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二复字第25号）做出后这一疑问已无意义。

[2004]民二复字第25号《答复》指出：

“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。

金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。

”该《答复》虽然达不到司法解释的效力层面，但其中对于金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。

”这一认定是具有权威性的。

法学界一般认为，最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。

因此，《答复》对法院审理剥离资产纠纷案件应当具有指导意义。

至此，问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。

笔者认为，金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为，不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。

王家福先生认为：

“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。

他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。

受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人”。

无论是在刘律师所列举的案例中，或者是在其他债权让与法律关系中，当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。

从法理上讲，“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括所谓的“侵权之诉”）。

既然金融资产管理公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利，以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。

刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。

”从以上法复〔1996〕4号、法释〔2003〕1号、[2004]民二复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。

因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解释和文件即是对刘律师结论的最好解答。

由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？

非也。

受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。

尔后，国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》规定“按相关机制予以解决。

如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。

退而言之，假若按照刘律师那样“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告（银行）返还占有的不当利益,”是成立的，那么，金融资产管理公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔偿之诉”,由资产管理公司赔偿“期待利益”呢？

三、刘律师列举案例中建行不构成侵权。

以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银行”。

下文抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看刘律师列举的案件中不良债权的受让人为何不能起诉银行。

刘律师认为：

我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合），“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。

”果真如此吗？

不妨从侵权构成要件作如下分析：

1、银行主观上无过错。

银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。

国务院办公厅国办发