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　　随着我国刑事和解实践的展开，出现了结合我国实际的刑事和解定义，但争议不一，主要在于刑事和解是否需要第三方主持和解以及第三方是否为国家专门机关、由哪个或哪些国家专门机关主持，比如：

有的主张刑事和解是加害人和被害人之间的主动的直接和解，没有国家专门机关的介入;

有的主张刑事和解需要国家专门机关主导，是加害人与被害人之间的被动直接和解;

有的主张刑事和解需要非国家专门机关的第三方调停，是加害人与被害人之间被动的直接和解。

[3]（P16）这不仅表明了我国各地在实践探索中对和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、和解的内容、和解的法律效力等的不同理解;

而且表明了刑事和解有西方语境和中国语境之分，刑事和解的词源考察还需要厘清其与恢复性司法概念的关系。

　　在西方语境下，刑事和解从产生之日起就与恢复性司法联系在一起。

从概念上看，恢复性司法是Restorativejustice一词的汉语译法之一，最早由美国学者Barnett在《赔偿：

刑事司法中的一种新范式》一文中提出，该文论述了早期在美国进行的被害人与犯罪人和解实验中产生的一些原则。

[4]（P279-301）随后，恢复性司法成为西方法治实践与法学研究中“最热门、也最不成熟的话题”之一，[5]（P14）学者们从不同视角出发，形成了不同的定义：

有的认为它是一个将特定侵害的相关利益各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致后果及其对未来影响的过程;

[6]（P21-43）有的认为它“是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害”;

[7]（P150）有的认为恢复性司法是最大限度吸纳利害关系人参与司法的过程，以求共同确定和承认犯罪所引发的损害、需要承担的责任，进而最终实现最大程度上补救损害的目标。

[8]（P46）为了消除争议，2002年，联合国通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，提出：

“恢复性程序系指通常在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人和社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。

”它将恢复性司法中的其他非调解型运作模式的排除在外，使恢复性司法与刑事和解在外延上趋于一致。

大概在此意义上，学者将刑事和解做了狭义和广义的区分，认为狭义的“刑事和解”是恢复性司法程序的起源;

广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序。

[9]（P109）这从具体的实践上可以得到印证，据考证，1974年加拿大安大略省的基切纳市建立的第一个“刑事和解（Victim—OffenderMediation）”，旨在通过专门组织的工作，使加害人和被害人双方及时对话，修复因犯罪而破坏的社会关系。

这被视为是恢复性司法的雏形或起源。

⑶此后，类似的实践在北美其他地区、欧洲及其世界其他地区流行起来，受到越来越多的认同和运用，发展出了社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害人后果陈述、家庭小组会议等运作模式。

[10]从上看出，第一，西方语境的刑事和解产生及其发展过程或多或少体现出了犯罪人和被害人在调解人主持下进行调解的影子;

第二，刑事和解从起源和发展看只是恢复性司法的一种模式，但随着联合国上述定义的提出，使恢复性司法和刑事和解概念的混用成为可能。

　　在中国语境下，刑事和解起源于轻伤害案件的处理方式改革。

北京市朝阳区人民检察院2002年制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件。

按照该文件，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定：

虽然文件并没有采用“刑事和解”的提法，但理论界和新闻界不约而同地用“刑事和解”来描述这一实践活动。

此后，北京市检察院在全市范围内推行该做法，全国一些省、市（地区）纷纷效仿，并将该做法扩展到未成年人犯罪、轻微侵财犯罪、过失犯罪以及在校大学生犯罪等案件中，而且做法本身不断完善，出现了“加害方—被害方自行和解”、“司法调解”、“人民调解委员会调解”、“和解办公室主持和解”等模式。

直至2006年11月，我国出现了第一个以“刑事和解”命名的规范性文件，即湖南省人民检察院出台的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。

第二年，“刑事和解”的提法得到了国家层面上相关规范性文件的确认。

⑷可见，我国立法和实务部门对“刑事和解”概念的使用持相当谨慎的态度，在经过丰富的实践探索后才借以描述轻伤害等案件的处理方式。

恰如有学者指出的：

“作为一种自生自发的刑事司法改革试验，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。

”[11]（P19）这种探索有其内在社会背景：

随着改革开放的进一步深入，我国进入了体制转型期，一方面刑事案件的增加与司法资源有限性之间的矛盾不断突出，另一方面，以刑罚方式不加区分惩罚犯罪以维护社会稳定日益显出其局限性。

这推动着我们寻找兼顾公平和效率的司法模式。

所以，虽然我国有关刑事和解的理论研究深受西方恢复性司法理念或思潮的引领，其典型体现就是本文开头所引用的有论著指出我国现行有关刑事和解的研究都或隐或显地以西方和解理论与实践为参照物;

但就实践而言，它是原发性而非继发性的司法改革探索。

　　这点还可以从中外刑事和解产生的思想根基上得到体现，在西方，刑事和解伴随被害人学和犯罪人复归社会思想产生并兴起。

美国犯罪学家约翰.R.戈姆提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是至今学界公认最能全面阐释刑事和解的理论框架，前两个理论建立在被害人对公平正义的期待和被害情绪的释放，着眼于强化对被害人的利益保护;

后一个理论着眼于恢复加害人、被害人和社会之间被犯罪行为所破坏的正常关系，重建三者之间的平衡，是刑事和解最具说服力的理论根基。

[12]事实上，一方面，这从侧面体现了对犯罪人复归社会的关注;

另一方面，说明了西方的刑事和解更多的是一种具体的纠纷解决模式，而恢复性司法则兼具有理念的韵味。

相比之下，我国刑事和解作为轻微刑事案件的一种处理模式，是在“构建和谐社会”的时代背景下提出来，是贯彻宽严相济刑事司法政策的现实体现，而非如西方来自于对被害人和犯罪人复归社会的关注。

前者从社会本位的角度出发，重视刑事和解对减少上诉、申诉，促进社会和解的重要意义，后者则是从个人本位的角度出发。

　　此外，西方的刑事和解和恢复性司法是建立对传统刑事司法制度的批判的基础上的，而我国的刑事和解一直和主流刑事纠纷解决方式并存着，并非建立在对传统司法的批判的基础上，不乏有其“和合”文化的传统思想基础和刑事案件和解实践。

据学者考证，在封建时代，民间调解和诉讼和解受到普遍重视，一些具有刑事犯罪性质的私人纠纷由乡里或宗族调和解决;

在新民主主义时期的解放区，早有刑事和解的实践，比如《陕甘宁边区司法纪要》（1944年下半年）便认为在双方自愿同意下，刑事案件亦可调解，彼此息争止讼，受害的一方可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，无形中能增进社会的和平。

113]（P7）

　　二、我国刑事和解为整体性而非平行性的司法举措

　　从实践看，按照刑事和解是否有双方当事人以外的其他第三方参与以及参与方的性质及多寡，我国刑事和解实践多数可划分到以下模式中：

（1）被害人与加害人和解模式：

由加害人与被害人就特定案件自行协商，就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关（主要是检察机关、法院）据此对加害人不再追究刑事责任或者对其依法从轻处罚。

（2）司法人员调解模式：

司法人员（主要是检察官、法官）对符合适用刑事和解条件的案件，在加害人和被害人提出申请或主动根据案件情况后，主持调解协商，推动双方就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。

（3）人民调解模式：

司法机关对符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托基层人民调解委员会进行调解，达成和解协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。

（4）联合调解模式：

司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托联合调解机构进行调解，达成协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。

典型的如江苏省常州市新北区成立由区政法委、检察院、法院、公安、司法局、信访局以及各乡镇、街道的公安派出所、司法所组成的轻微刑事案件联合调解领导小组。

（5）圆桌会议模式：

青岛四方法院探索建立的法院刑事和解新机制，法院在对被告人进行品行鉴定后，征求被害人和被告人的意见后选择圆桌会议的方式，在审理法官、检察官、司法局安置帮教工作人员、被告人及受害人等的参加下，由被告人向被害人赔礼道歉并赔偿损失，促成被害人主动向法院提出书面建议，建议对被告人减轻或免除处罚，然后法院根据案情对被告人进行判处。

据此，从刑事和解与诉讼程序的关系看，我国刑事和解是整体性而非平行性的司法举措。

我国的刑事和解主要存在审查起诉阶段，并向侦查、审判阶段作一定延伸。

运作模式是对某些案件，结合刑事附带民事赔偿，将犯罪人的积极赔偿、被害人的宽恕与谅解作为双方达成和解的前提与基础，通过正式刑事司法程序对双方当事人的和解予以确认。

换言之，我国刑事和解无论采取什么方式，最终都要进入正式刑事司法程序，它在我国本质上是以正规刑事程序为依托，并由司法机关实施的一种司法程序或案件处理方式的改革。

在我国，刑事和解程序主要是刑事自诉案件中法官调解和自行和解、检察机关相对不起诉处理或建议公安机关撤案处理程序、法院依据刑法对有关犯罪非刑罚处理或从轻、减轻、免除处理等，这些都是正式刑事司法程序的一部分。

　　与我国刑事和解属于与正式的刑事司法程序紧密结合的整体性司法举措不同，西方的刑事和解或恢复性司法采取的基本上是在正式刑事司法程序之外运行的平行性程序运作模式，即它们并不以正式刑事司法程序为依托，而是在正式刑事司法程序之外运作，是正式刑事司法程序之外解决犯罪的一种手段。

刑事和解，“归根结底也属于程序的范畴，与诉讼程序同样，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道。

”[14]（P44）原因在于西方刑事和解产生之日起就是对“现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构”。

[15]（P32）这不仅可以从下文有关西方刑事和解的模式看出，而且可以从恢复性司法这一基于刑事和解实践提出的概念在西方具有程序和理念双重含义之事实上得到印证。

作为一种理念，恢复性司法以恢复当事人之间的关系和社区关系，达到社会的和谐与均衡为价值追求，区别于传统的惩罚性国家正义。

[5]（P14）正是在这一司法理念的支撑下，程序意义上的恢复性司法致力于在正式的刑事司法程序之外平行建构一套合目的性的运行规则。

值得一提的是，也正是这种理念反哺于刑事和解，使西方刑事和解的探索不断深入，运作模式不断丰富，日趋接近程序意义上的恢复性司法。

可见，若忽视我国刑事和解与正式刑事司法程序之间的关系定位，忽视西方刑事和解、恢复性司法理念上的意义，将其简单套用在正式刑事司法程序的构建上。

一方面，因为概念和指代事物的差异，难免引起人们的误解而使我国的刑事和解实践受到质疑;

⑸另一方面，可能使理论研究陷入尴尬境地，即在西方恢复性司法理念的影响下，渴望摆脱正式刑事司法程序的束缚，而实际上作为正式刑事司法程序的一部分，受程序法定主义原则制约，又不得不在正式刑事司法程序的框架下进行。

　　事实上，西方刑事和解属于被害人犯罪学上的概念，而我国刑事和解却受到与刑事司法程序关系紧密的诉讼法学界的推崇也可看出中西方刑事和解与诉讼程序关系存在差异。

早在1957年，英国学者MageryFry就提出刑事司法不应无视被害人，应赔偿被害人，并着力于犯罪人与被害人的和解，自此，“赔偿”与“犯罪人与被害人的和解”成为被害人犯罪学中的两个重要概念。

[2]（P152）而我国刑事和解从提出到走向社会实践都离不开刑法学界尤其是刑事诉讼法学界的参与推动。

这可以从近年来有关刑事和解学术研讨会的组织者、参与者等看出。

⑹虽然最终而言，犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学均落脚到犯罪的解决上，但三者在研究对象、研究方法上存在着区别。

就刑事和解而言，犯罪学侧重于犯罪预防，以降低或消除犯罪造成的损害为目标;

而刑法学、刑事诉讼法学则侧重于犯罪的处理，更讲求规范性、法定刑与程序性。

　　三、我国刑事和解为民事赔偿责任的和解而非刑事责任的和解

　　尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但我国的刑事和解一般都同时具备以下内容：

一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿;

二是被害方对侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院提出不追究刑事责任的请求;

三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为情节轻微、社会危害性不大、加害人真诚悔过、再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件;

四是国家专门机关对加害人做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。

决定的内容可分为程序上和实体上两种。

程序上的包括：

（1）检察机关作出相对不起诉处理;

（2）检察机关建议公安机关撤案;

（3）检察机关建议人民法院适用简易程序从轻或减轻处罚;

（4）自诉人撤回告诉。

实体上的包括：

（1）刑罚处罚，但从轻、减轻处罚;

（2）非刑罚处罚，根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分;

（3）单纯宣告有罪，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免除刑事处罚;

（4）宣告缓刑。

通过刑事和解的程序和处理结果可见，我国刑事和解侧重民事赔偿责任的和解、当事人双方精神上的谅解，而不是刑事责任的和解。

虽然双方和解协商可能涉及到刑事责任承担问题，但在是否追究刑事责任上，被害方只能提出请求，换言之，当事人之间就刑事责任承担达成的和解协议不具有必然的法律效力，它需要国家专门机关在法律赋予的权限内依据法定程序和实体法律规定自由裁量。

　　而西方刑事和解程序和内容因模式不同而不同，有人将此归纳为四种模式：

（1）社区模式：

在犯罪发生后，由社区进行调解，案件不进入司法程序;

（2）分流模式：

刑事程序启动之后，提起公诉之前，由司法机关将情节轻微的案件交由和解中介机构进行调解处理，而不再通过诉讼程序解决;

（3）替代模式：

在量刑和刑事执行过程中，如果犯罪人在和解中满足了被害人的利益，则经过被害人同意可以取代监禁刑的判决和执行;

（4）司法模式：

是一种惩罚性的模式，重视被害人的利益，把刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，即向被害人赔偿是公正合理的，它适用于一切罪犯。

[16]（P261）据此，在西方，除了第四种模式之外，和解不仅仅是经济赔偿、精神损害的和解——因为和解与刑事司法程序无关或者可以取代监禁刑的判决和执行，而可视为刑事责任的和解;

而且当事人的意见而非国家专门机关的意见决定着刑事和解效力。

　　四、我国刑事和解强调化解当事人双方矛盾，而非社会关系的全面恢复

　　西方的刑事和解强调社会关系的全面恢复，被害人、社区、证人、被害人家属、犯罪人家属等被传统刑事司法忽略的各方被邀请加入到犯罪处理中，通过社区恢复委员会、量刑小组赔偿会议、被害人后果陈述、社区服务和家庭小组会议等多种组织形式，在全面处理犯罪引发的后果的同时，也实现自身的恢复。

“犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复性司法的任务就是在三者之间重建这种平衡”。

[12]相比之下，从程序参与人范围的角度看，我国的刑事和解社区参与不足，原因在于我国缺少成熟、自治而又严密的社区组织。

就此而言，中国语境下的刑事和解与西方刑事和解、恢复性司法有所区别，我国刑事和解更强调化解当事人双方矛盾解决，通过一个一个具体的纠纷解决间接促进社会和谐，而非直接以扩大和解参与人的范围，修复被犯罪破坏的社会关系。

　　关注社会关系的全面恢复是西方刑事和解的本质属性之一。

最典型的体现是，西方刑事和解十分强调社区的参与。

社区既是犯罪的原因、也是犯罪的结果。

“犯罪的根源可以从社会条件和社区关系中发现;

预防犯罪要依靠负有一定责任的社区（以及对一般社会政策负有责任的地方政府和中央政府），它们应当改善引起犯罪的那些条件;

”[17]一方面，社区作为受到犯罪行为伤害的“受害人”，参与到和解中进行社会关系的恢复，另一方面，促进社区成员的一般福利，社区对被害人和犯罪人承担义务，比如有责任帮助犯罪人融入社区之中、有责任参与确定犯罪人的义务、有责任给犯罪人提供改过自新的机会。

[18]（P47-55）而我国刑事和解过程中一般不包含社区的参加，社区参与到刑事司法中来的实践探索也不称为“刑事和解”，而是作为与刑事和解迥异的另一种犯罪处理模式或者刑罚模式存在。

比如2001年，河北省石家庄长安区检察院对一名17岁盗窃犯下达到“社区服务令”，后根据其表现作出不起诉决定。

此后，上海、北京等地纷纷效仿。

2003年，最高人民法院、最高人民检察院等联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》，将社区矫正定位为与监禁矫正相对的行刑方式。

⑺

　　综上所述，“刑事和解”在我国并非如多数论著所说的是西方恢复性司法影响下的产物，或是恢复性司法在我国的本土化形态;

它是我国正式刑事司法程序在自我完善过程中遭遇西方恢复性司法思潮，借以指代我国刑事司法在轻微案件处理方式改革探索上的实践。

不可否认的是，在该改革探索中已经或不可避免地还将受到西方刑事和解或恢复性司法或多或少的影响，但由于两者在程序本质属性的归属、目的、参与主体等方面的差异，实践探索及指导实践的理论研究应立足本土。

一方面，从本土实践出发，进一步研究西方刑事和解、恢复性司法在我国本土化的路径及内容，另一方面，现行刑事和解实践应更多的借鉴西方在刑事和解、恢复性司法与正式刑事司法程序之间衔接上的经验。

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　　[18]HowardZehrandHarryMika.Fundamentalconceptsofrestorativejustice[J].ContemporaryJusticeReview，1998，

（1）.

　　注释:

　　⑴笔者从“中国知网”搜索得到，截至2009年6月，仅题目中含有“刑事和解”字眼的文章就418篇，含有“恢复性司法”字眼的211篇。

　　⑵参见马静华：

《刑事和解制度论纲》，《政治与法律》2003年第4期。

该文初见于作者2002年就读四川大学法学院的硕士学位论文，是继刘凌梅博士《西方刑事和解理论与实践介评》之后，我国学术界较早研究刑事和解