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迄今在司法实务界的诸多研究成果中，对法院审理委托理财纠纷最有影响的有两项成果：
一是由时任上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》（人民法院出版社2005年1月版，以下简称《审判要旨》）；
二是以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（以下简称“高民尚”文），刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》。
其所谓的“高民尚”并非真实人名，而是最高法院民二庭在“最高法院民商审判”中取“高民商”三字并作谐音处理，所以，“高民尚”文的观点其实代表了最高法院民二庭多数法官的意见，而且“高民尚”文的一些观点还直接吸收了《审判要旨》的观点。
《审判要旨》和“高民尚文”对前述的委托理财纠纷四类争议均有论述，由于这一书一文出于法院官方撰写，在司法系统内具有一定权威性，尤其是“高民尚文”系最高法院作者集体撰写，并刊登于全国法院系统刊物，对全国的司法实践更有影响力。
笔者认为，在有关委托理财的司法解释尚未出台前，《审判要旨》和“高民尚”文对委托理财纠纷的妥善处理提供了较有操作性的指导或参考，但这一书一文对有些问题的解答和理由仍有值得商榷之处。
下面笔者针对前述委托理财纠纷中的四类争议问题，并主要结合“高民尚”文和《审判要旨》的观点，进行详细论述。
一、委托理财合同的性质——并非很重要
（一）有关委托理财合同性质的观点
“高民尚”文认为绝大多数委托理财行为更符合委托代理法律关系的特征，且属于全权委托代理行为，而与信托行为的构成条件相去甚远，同时提出在最终确定案由时根据当事人间所订合同的具体内容可分为委托理财合同纠纷案件、委托监管合同纠纷案件、借款合同纠纷案件、合伙协议纠纷案件、信托合同纠纷案件等。
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《审判要旨》一书则专门将委托理财合同与私募基金、信托关系、委托关系、行纪关系、委托代理关系、合伙关系、非法借贷行为等一一作了比较，认为“委托理财的内容和形式与现有法律中明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定类似性，但也存在本质的不同。
无论将委托理财纳入上述任何一种制度中予以规范和调整都存在法律制度设计上的障碍和当事人之间权利义务的失衡，这也是当前委托理财纠纷在立法和司法方面难以逾越的难题”，该书进而认为，“委托理财是一种独立的法律关系，它是一种新型的财产管理制度”，“当务之急不在于对这类委托理财案件如何定性而在于如何妥善解决这些纠纷，以平衡各方当事人之间的利益，逐步使委托理财活动走向良性的轨道”。
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除此之外，也有学者认为，根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财，前者适用信托法，后者适用民事代理制度。
4亦有学者认为委托理财系合同法理论中的“无名合同”，是集融资、管理、受托于一身的复合商业合同，应适用《合同法》的一般商业规范。
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（二）笔者观点：
不纠缠于合同性质，关注需公权干预的界域
将某一类合同行为或某一起合同纠纷，根据合同内容和履行方式来确定其属于哪一类型的民商事合同（确定案由），再依照调整该类合同的现有法律规范或法律原理来处理该系争的合同纠纷，这属于比较典型的大陆法系民商法法律适用的思维模式，也是当前我国法院和法官审理民商事纠纷的惯常思维。
其优点在于便于法官寻找法律，统一某类合同纠纷的司法尺度；
缺陷在于易忽视现实商事交易活动中各种交易合同关系的差异性和个性化特征，在适用法律时容易“削足适履”，机械司法，反使结论有悖公平合理和商业惯例。
例如，传统民法中的委托代理关系是指代理人以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内对外为民事行为，产生的后果由被代理人承担。
6但如果代理人事先与被代理人约定代理人分担不利的代理行为后果，甚至约定保证被代理人不受损失，难道这样的约定就因不符合传统代理制度的定义而属无效吗？
这显然不合理。
“理论是灰色的，生命之树常青。
”笔者认为，委托理财合同是在我国金融市场发展过程中，内生于市场活动的、自发出现的一种商事交易行为，金融市场上各种委托理财行为的具体内容往往千差万别，很难说属于典型的委托合同、代理合同、信托合同、行纪合同，甚至借贷合同、合伙合同等等。
笔者在此也无意就委托理财合同与上述各类合同进行一一比较，来得出不同内容约定的委托理财合同应属于哪一类有名合同或参照该类合同的法律规定予以调整。
笔者从司法的角度，对于产生纠纷的委托理财合同，只从两个侧面来考量，即司法对于涉讼的委托理财合同约定的内容，哪些是应当尊重当事人意志承认其法律效力的；
哪些是应当进行干预予以限制或否定其法律效力的。
如果说以尊重私人约定为原则，以公权干预私人约定为例外的话，那么所要考量的就只有一个问题，那就是对于委托理财合同纠纷，什么样的约定需要公权干预予以限制或否定约定的内容，以及为什么要干预。
所以，笔者认为，将委托理财合同归类于哪一类型的民商事合同并无太大意义，也不宜将某一类型民商事合同的固有规则机械套用于委托理财合同纠纷中，关键在于识别在合同自治约定中需要公权干预的部分，及公权干预的必要性何在。
二、委托理财受托人主体资格问题——并非一定经特许
（一）当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定
《中国审判》于2008年曾刊登过一起法院以受托方未经证券监管机构特许不得经营证券业务为由，而径直判决整个委托理财合同无效的案例。
7应该说，这样的判决在司法实践中是比较少见的，但这一判决也自有其法律逻辑。
因为2005年修订的《证券法》第125条明确规定：
“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：
（一）证券经纪；
（二）证券投资咨询；
（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（四）证券承销与保荐；
（五）证券自营；
（六）证券资产管理；
（七）其他证券业务。
”其中“证券资产管理”业务就是通常所说的委托理财业务。
8根据该条的规定，证券公司经营每一项业务都必须经过证券监管部门批准，即从《证券法》修订前只区分综合类证券公司和经纪类证券公司到修订后精细划分业务类型进行“牌照式”管理，据此，证券公司经营委托理财业务也就必须取得证券监管部门的特许。
该案法官可能认为，既然专业的证券公司经营投资证券的委托理财业务都需要经过特许，按照“举轻明重”的思维，一般的市场主体未经特许当然更不能以受托人的身份经营投资证券的委托理财业务了。
不仅证券公司经营受托理财业务需经过特许，根据我国有关法律，商业银行经营委托理财业务也要经过特许。
2003年修订的《商业银行法》第3条第一款规定：
“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
（一）……（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
”第二款规定：
“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。
”上述第3条第一款第
（一）至第（十三）项均未提及委托理财或资产管理业务，显然商业银行经营委托理财业务应属于第（十四）项的“其他业务”，需“银行业监督管理机构批准”。
另2006年修订的《银行业监督管理法》第18条规定：
“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。
需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。
”2005年银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第5条规定：
“商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。
”可见，商业银行经营个人理财业务属于需要审查批准的业务品种而非备案的业务品种。
相对而言，《信托法》对于委托理财业务是否应特许则没有明确的规定，《信托法》第2条界定了信托的定义：
“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
”对于受托人的行为能力则规定得十分宽泛，第24条规定：
“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。
法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。
”而至今尚无行政法规级别以上的法律规定对以信托形式出现的委托理财业务的受托人资格作出限制性规定。
（二）最高法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流
“高民尚”文注意到了受托人的主体资格对委托理财合同效力的影响这一问题。
该文认为，受托人如果系证券公司等金融机构的，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在XX的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。
如果受托人为一般企事业单位而非金融机构的，由于证券法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，因而一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。
对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；
但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。
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而《审判要旨》一书则认为，一方面，金融机构未取得相应资质而签订受托理财投资证券市场的协议应属无效；
另一方面，“非金融机构、自然人受托证券投资管理业务，直接挤占了金融、信托机构、证券公司以及基金管理机构市场业务份额，由于缺乏相应的规制，其给市场和社会可能带来的风险和危机亟待予以防范”，因此，“对于非金融机构受托理财，司法应当认定合同无效，以禁止非金融机构进入证券投资委托理财这一金融特许经营领域”。
而对于自然人受托理财的，只要自然人并非系针对不特定对象从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务的，一般应属有效。
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《审判要旨》一书虽认为非金融机构的投资证券的受托理财合同均应认定无效，但在《审判要旨》一书之后发表的“高民尚”文毕竟是最高法院民二庭法官的集体创作，带有更强的指导性意义。
且司法实践中非金融机构为受托人的委托理财合同要大大多于金融机构为受托人的委托理财合同，所以近几年来各地法院对于非金融机构的企事业单位为受托人的委托理财合同纠纷，一般不轻易认定整个合同无效。
（三）笔者观点：
司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定合同无效
由此看来，按照“高民尚”文的观点和司法现状的主流，委托理财的受托方如果是证券公司等金融机构的，受托方需取得金融监管部门的特许，即获得相应资质；
如果受托方系非金融机构的企事业单位或自然人，则一般不轻易认定委托理财合同无效。
这一法律适用标准似乎有违常理，专业的金融机构经营委托理财业务需要特许，非专业的一般企业乃至个人反而无需特许，岂不违反了“举轻明重”的法律解释方法？
但笔者认为，根据我国现有的法律规定框架和我国委托理财交易的现状，“高民尚”文对于委托理财合同中受托人资格对合同效力影响的司法尺度把握是不得已而为之，目前仍属可行。
1.基于不突破文义解释原则，金融机构经营委托理财业务应经特许
根据前文所列举的有关我国《证券法》对证券公司业务范围的规定和《商业银行法》、《银行业监督管理法》及相应规章对商业银行的业务范围规定，证券公司、商业银行经营委托理财业务必须经过特许是相关法律条文明确规定了的，如果在涉讼纠纷中法院对未获得特许的证券公司、商业银行为受托人的委托理财合同依然认定有效，则明显有悖文义解释原则，为司法职权范围所不允许。
当然，金融机构经营受托理财业务需经过特许的立法规定本身是否合理，本文从司法的立场不作评述。
2.“举轻明重”属于当然解释法，非文义解释法，司法并非必须适用
笔者认为，类似于“专业金融机构经营委托理财业务需要特许，非金融机构和自然人经营该业务更需要特许”这样的法律思维，即“举重以明轻、举轻以明重”的解释方法并非文义解释方法，而属于梁慧星先生在法律解释方法分类中的“当然解释方法”。
11“当然解释法”在大多数情形下适用无阻，但在有些情形下（尤其是在社会经济形式、交易方式创新频繁的时期），“当然解释法”未必完全适用，这在一些特许经营的行业就常有体现，比如从事律师职业、开设律师事务所均需司法行政机关特许，但一般自然人提供有偿法律服务是否一律无效，就很有争议。
所以笔者认为，司法适用法律时，除了文义解释法不能突破外，其他各种法律解释方法并无主次先后之分，而要综合考量。
对于非金融机构和自然人作为受托人签订的委托理财合同，在当前不宜依“当然解释法”而径行认定整个合同无效。
3.尊重市场选择和创新，司法不宜对非金融机构受托理财一概认定无效
不可否认，从当前涉讼的委托理财纠纷来看，大多数纠纷的受托方系以“投资咨询公司”、“投资管理公司”、“财务咨询公司”等名义设立的有限公司，并非专业的证券公司或银行，如果统统认定这类公司作为受托人的委托理财合同无效，无疑将打击一大片。
笔者认为，委托理财行为毕竟是内生于我国金融市场发展的产物，其中各式各样的理财方式、盈利分配和风险承担方式的约定既是市场主体自由意志的选择，也孕育着金融创新的苗子。
对于现实生活中已经大量存在着的市场交易行为和金融理财模式，司法不宜简单地以未经特许经营为由而“一刀切”地判令交易无效，否则便是无视市场需求，扼杀金融创新的热情和动力，不利于我国金融市场尤其是证券市场的良性发展。
4.司法对委托理财的干预应遵循从主体限制到行为限制的现代金融监管理念，来弥补行政监管的不足
司法确认非金融机构作为受托人的委托理财合同有效，并不代表司法对于此类合同的内容约定只要出于当事人自愿就一概予以认可。
“高民尚”文虽然原则上认为对非金融机构签订的委托理财合同不轻易认定无效，但同时其也认为这类行为属于市场监管真空的灰色地带，要求法院对于此类案件加强调研并向有关部门发出司法建议。
笔者认为，对于形式各异的委托理财行为在不轻易扼杀其中的金融创新元素的同时，加强对此类行为的金融监管也是必须的。
而金融监管模式应从比较粗放的准入门槛控制为主到比较精细的行为内容的动态监管为主，因为前者容易制造不合理垄断，而后者注重对行为本身的控制而非主体资格的歧视对待，更具有平等性和公正性。
当前我国对于非金融机构受托人的受托理财行为的行政监管还很不到位，而相关纠纷却早就纷纷诉诸法院，此时，法院应主要通过对委托理财合同内容的必要干预（而非主体资格的鉴别），来平衡各方利益，尤其要通过司法干预来吸收各种委托理财约定内容的负外部性，从而弥补行政监管的不足。
而对委托理财合同内容司法干预的最主要方面，就是对其中的保底条款的司法干预，对这一问题将在后文中详细论述。
此外，对于非金融机构或自然人接受社会上不特定多数人的委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务，笔者赞同“高民尚”文和《审判要旨》的意见，应确认此类委托理财合同无效。
因为这种行为已带有社会集资性质，会产生极大的社会外部性效应，对于此类受托人（集资人）应予以较高的主体资格准入的门槛限制。
三、保底条款无效的根由——产生放大证券市场系统性风险的负外部性
（一）保底条款的类型
在委托理财合同整体有效的前提下，合同中的保底条款是否有效？
这是当前绝大多数委托理财纠纷的核心争议。
虽然在真实生活中，保底条款的约定内容千差万别，但大致可作一番分类。
“高民尚”文对涉讼的各类委托理财纠纷进行梳理，将其中的保底条款分为三种类型：
（1）保证本息固定回报条款。
指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，并保证给付委托人固定的利息。
（2）保证本息最低回报条款。
指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；
对超出部分的收益，双方按约定比例分成。
（3）保证本金不受损失条款。
指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；
对收益部分，双方按约定比例分成。
12笔者基本认同上述分类，但笔者认为，上述第
（2）种和第（3）种保底条款实属同一类型，就是“下保底，上分成”，其中“下保底”部分可以是本金加最低收益，或者只有本金，或者是损失下限，这些都属于“下保底”；
对于“上”（盈利）的部分如何分成往往当事人在合同中会有约定。
而第一种情形是保本加固定收益，“上”不分成。
对于订有保证本息固定回报之保底条款的委托理财合同，“高民尚”文认为，这实则属于借贷合同性质，应根据订立合同的主体是企业还是自然人，分别按照企业之间借贷纠纷、自然人之间借贷纠纷和企业与自然人之间借贷纠纷来处理。
13笔者并不赞同“高民尚”的这一观点，因为对于合同性质的认定不仅要看约定的内容，还要探究当事人在签约时的真意，委托人在签订此类固定本息的委托理财合同时的真实意思往往并非拆借资金给受托方，而是以之作为投资渠道保证资产增值，所以此类合同仍属于委托理财合同，并非借贷合同。
另外，不宜将固定本息的委托理财合同认定为借贷合同，还在于两者的处理结果是不同的：
如果认定为借贷合同，则无论是企业之间借贷、企业与个人之间借贷还是个人之间借贷，借款人均需将本金返还给出借人14；
但如果认定为委托理财合同，则固定本息收益的约定将被视为保底条款而认定无效，委托人将有可能承担一部分亏损而无法完全收回本金（后文将详述）。
（二）保底条款放大证券市场系统性风险的机理分析
对于委托理财保底条款是否有效，理论界仍存在争议，但当前司法实务界一般倾向于认定保底条款无效，“高民尚”文和《审判要旨》均持这一观点。
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笔者亦认为委托理财合同中的保底条款应属无效，因为，如果允许保底条款的大量存在，将产生整个证券市场风险放大的负外部性效应。
在商事纠纷审理中，对某一种交易行为采取不同的司法态度、司法标准，将对相关市场主体今后的理性选择会产生不同的影响，而这种行为选择又会对社会整体经济效益产生不同的影响。
如果某种市场内生的交易行为对社会整体经济效益的影响是正的，则司法应予保护，至少不干预；
反之，司法应予限制甚至否定。
就委托理财的保底条款而言，如果法律承认其有效，那么市场上的各类投资主体对证券市场的风险意识将更加淡化，会纷纷将资金投给各种受托理财机构，以为至少可以保本或保证最低收益，赚了还能分利润，这是从普通百姓到大型企业都会有的“经济人理性”分析。
由此，普通百姓将更多的资金通过委托理财投入证券市场，减少消费，甚至搭上“养命钱”；
而许多企业则不务主业，亦纷纷指望通过委托理财来生财，挤占正常的生产经营资金。
至于受托理财公司，不管是专业的证券公司、信托公司也好，还是鱼龙混杂的各色投资咨询公司，为了保证受托资金在约定期限内必须有所“斩获”，必然通过各种非正常的炒作手段抬高所投资证券品种（主要是股票）的价格。
这样，尤其是在我国证券市场做空机制尚不健全的环境下，大量以保底条款为基础的委托理财资金的存在，就必然导致股指虚高，股市泡沫。
然而，泡沫总有破灭之时，许多未能在泡沫破灭之前抽身而走的受托理财资产（多已转化为证券）在股市泡沫破灭之后大幅缩水，甚至远远低于原先投入本金的价值。
而后，便是投资者纷纷起诉受托者要求按约补足保本收益。
此时，如果司法确认保底条款有效而强行要求受托人补足损失或支付最低收益，则绝大多数受托理财公司将无法承受。
在这种情况下，不规范的“投资公司”、“咨询公司”往往会一走了之，人去楼空；
而较大型的证券公司等金融机构如果没有政府相救，则将濒临破产。
由此可见，所谓保底条款有效的结果很可能是谁都保不了底，只会助长市场剧烈波动和讼争不断。
对此，《审判要旨》一书对委托理财保底条款普遍存在的危害性有着较详细的论述，该书谈到，通过对中国证券市场几次剧烈的动荡和惨烈的结局进行彻底分析，同时也经过数年来市场交易主体对参与委托理财合同经验教训的积累和总结，委托理财中的保底条款是“首恶元凶”。
为了竞相追逐和非法谋取所谓的保底收益，各类市场主体舍本求末，逐步趋向冷淡主业，不务正业，给正常的生产经营活动造成严重的负面影响。
从短期看，大量的社会游资、闲置资金受保底收益的驱动，流入了证券市场和其他高风险投资领域，其客观上固然增加和改善了证券市场的资金供给关系，但由大量短线资金推动的证券市场容易失真，从而使得证券市场泡沫化。
始料未及的市场风险加上国家政策的潜在风险，足以使预期的投资收益落空，股市泡沫破灭。
总之，委托理财合同保底条款具有极强的信用投机色彩，扭曲了证券市场正常的资源配置功能并且在不断放大二级市场的波动风险，显然对国家的宏观经济、金融体系的稳定会造成很大程度的不利影响。
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综上可见，如果法律确认保底条款有效，将在证券市场出现“个体理性导致集体非理性”的局面，扩大整个证券市场的系统性风险。
有经济学者专门研究指出，对于委托理财业务，即使单个的受托人精于此道，可以通过多样化投资组合尽可能地获取最大盈利，规避风险，但多样化分散投资无法消除影响全部金融资产的系统性风险，资本资产定价模型认为系统性风险不但是不可避免的，而且必须由某人承担。
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也正因此，我国有关规范特定金融机构受托投资行为的法律规定均对保底收益承诺作出禁止性规定，例如：
（1）《证券法》第144条：
“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
”该规定虽在第140条－145条（有关证券公司经纪业务的规定）之间，似乎是针对经纪业务而言，但根据证监会人士编撰书籍的解释，该条款适用于证券公司投资咨询、资产管理等其他业务18。
而证监会在2004年出台的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦明确规定：
“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：
……
（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。
”
（2）《证券投资基金法》（2004年颁布）第二十条：
“基金管理人不得有下列行为：
……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。
”（3）中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》（2001年发布）第32条规定：
“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：
……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。
……”并在第75条中规定了违反该法的罚则。
上述这些法律规定虽然约束的对象是特定的金融机构，属于金融监管的范畴，但金融监管的目的是为了维护健康的金融市场秩序，防范系统性的金融风险。
而对于目前尚处于监管真空的大量的非金融机构的受托理财行为，司法有必要通过对其中最核心的保底条款予以司法干预，来弥补金融市场行政监管的不足。
（三）确认保底条款无效的法律推理路径——对《合同法》第52条“社会公共利益”的填充
由上分析，笔者认为，委托理财合同的保底条款于社会整体效益而言的弊端在于大量存在的保底条款对于破
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