竞业禁止若干法律问题研究Word格式.docx

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目前,祖国大陆立法中仅有零星之法定竞业禁止的规定,不够系统完备,学者中虽已有人对此著文,但不多,且本文对于他们之观点亦不敢苟同,遂发表管见。

　　一、法定竞业禁止的使用范围、立法基础及目的

　　竞业禁止,顾名思义乃从事竞争性行为之禁止,有广义与狭义之分。

广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。

[1]狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。

[2]本文仅讨论狭义的竞业禁止。

狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突,特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权间的冲突而产生的一项制度。

由于不是在任何情况下,民事主体各自的权益间都会产生矛盾与冲突,竞业禁止自应有其适用条件与范围。

各国考量不同的情形及权衡各民事主体的利益,一致地将竞业禁止分为法定与约定两种。

这两种竞业禁止在现有的立法中,无论其立法基础、所保护的利益,还是其竞业禁止的范围,都有所不同。

（一）法定竞业禁止之立法例、立法基础及目的

　　法定竞业禁止涉及义务主体和义务范围两个问题。

在这两个问题上,各国间既表现出一致,也存在着差异。

大多数国家的商法和民法中,关于法定不竞业的义务,集中在董事、经理人、代理商、股东及合伙人（企业）、营业转让人、雇员等身上。

　　1.关于董事。

按照英美法系公司法的理论,董事具有公司代理人和财产受托人的双重身份,在董事与公司的关系中,适用有关代理法和信托法的有关原则。

“公司董事作为为他人的利益而拥有权力和行使权利的人,在履行其职责时,其行为必须符合特定的标准。

这种特定的标准在英美法上称为信义义务。

信义义务源自衡平法的伟大创造———信托法,但是信义义务的适用范围却不限于信托领域。

‘受信人’和‘信义义务’两个术语而今被广泛用于代理法、合伙法、公司法等领域。

”[3]董事对公司的信义义务包括注意义务和忠诚义务。

注意义务是对董事“称职”（competence）的要求,而忠实义务则是对董事“道德”的要求。

[4]由此,董事对公司负有的主要义务是:

竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务,以及不得损害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。

[5]换言之,董事负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他的职权,损害公司利益而为自己谋取利益的义务。

根据该种义务,董事在任期间,不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业,这是题中应有之义。

因为董事这种身份,在董事的竞业活动中,很容易为自己或他人获得本属于其任职公司的利益。

　　与英美法的抽象而笼统的规定不同,大陆法国家在商法中明文规定了董事的不竞业义务。

如《德国股份公司法》第88条第1款规定“:

未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。

未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。

”日本商法和韩国公司法亦有类似规定。

[6]《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第59条、第61条规定:

董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

　　2.关于经理人。

《法国公司法》第127条规定:

任何人不得同时属于两个以上经理室,也不得在两个以上其公司住所在法国领土的股份有限公司里担任总经理职务。

《日本商法典》第41条规定:

经理人非经营业主人许诺,不得经营营业,不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易,不得成为公司的无限责任股东、董事或其他商人的使用人。

我国台湾地区“民法”第562条规定“:

经理人非得为自己或第三人经营与其所办理的同类事业,亦不得为同类事业公司之无限责任股东。

”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资经营企业法实施条例》）第40条第4款规定“:

总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

”《公司法》对经理人也规定了不竞业义务,且同于对董事的规定。

　　3.关于股东、合伙人。

我国台湾地区“公司法”第54条、第115条规定:

无限公司的股东与两合公司的无限责任股东,非经其他股东全体同意,不得为其他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人;

执行业务的股东不得为自己或者他人为与公司同类之行为;

该法也规定,有限公司的股东如执行公司业务,亦负不竞业义务。

与台湾地区不同,祖国大陆《公司法》由于仅承认两种公司———股份有限公司和有限责任公司,且规定后者仅董事执行业务,因而无必要规定股东的竞业禁止义务,而对某些国家和地区承认的无限公司则以合伙对待,并在《中华人民共和国合伙企业法》中规定了合伙人的竞业禁止义务:

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（第30条第1款）。

　　4.关于代理商。

《日本商法典》第48条规定:

代理商非经本人许诺,不得为自己或第三人进行属于本人营业部类的交易,不得成为以经营同种经营为目的的公司的无限责任股东或董事。

《德国商法典》第90条虽明文规定了代理商必须为本人保守商业秘密,但未规定代理商的法定不竞业义务,其有无不竞业义务取决于本人与代理商之间有无不竞业的约定。

若没有此类约定,代理商可以同时为几个人代理业务,除非本人的利益会受到损害,否则即使这几个被代理人都从事同样的业务,代理人也同样可以为其代理。

[7]

　　5.关于营业转让人。

《日本商法典》第25条第1款规定:

营业转让时,当事人如无另外意思表示,则转让人在20年内,不得于同一村镇内或相邻村镇内经营同一营业。

　　6.关于关联交易。

《日本商法典》第74条第1款、第2款规定:

股东非经其他股东承诺,不得为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易,不得成为其他经营同种营业公司的无限责任股东或董事。

这是因为股东是公司权力机关的成员,其与公司进行竞业或兼业活动,必然会影响他们在公司里的投票表决权的行使,从而影响公司的利益。

据此,有学者认为,上市公司的控股股东更应负有此种义务,即不得在与该上市公司业务直接、间接构成或可能构成竞争的企业业务中占有权益。

此所谓控股股东关联贸易行为之禁止。

[8]

　　7.关于雇员。

各国一致允许雇主与雇员通过约定使雇员在雇佣关系终止后负不竞业义务,但对雇员在职期间应否负法定之不竞业义务,则分歧较大。

对雇员在在职期间,大多数国家及地区未规定有不竞业义务,如日本、法国、我国台湾地区;

但有些国家对雇员的活动有所限,如美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动,除非其兼职会伤害雇主的利益。

[9]再如我国台湾地区“劳动契约法草案”第18条规定:

劳动者于劳动契约期满前,未得雇佣人同意,不得与第三人订立新劳动契约,但无损于其履行原劳动契约之能力者,不在此限。

德国《劳动契约法草案》第34条规定:

如无反对之意思表示,受雇人得为附劳动（有偿的亦然）,但以其附劳动不属于雇佣人之营业范围,并不损其对于雇佣人之劳动给付时为限;

该草案第55条规定:

受雇人非得雇佣人之同意,不得参加可与雇佣人为竞争之营业。

[10]从以上规定中,我们可以看出,各国间关于法定之竞业禁止有两点差异或分歧:

一是有些国家只规定了不竞业义务而不涉及不兼业义务,有些国家的不竞业义务也包含不兼业义务;

二是对雇员于在职期间是否负有不竞业义务表现出不同态度。

但各国亦表现出较大的一致:

一是对竞业的理解相同,即为相同之营业,其动机不论是为自己或第三人在所不问;

二是负不竞业义务的主体大致相同,且义务有效期为在职期间或合同（如本人与代理商间的委托合同）的有效期内。

此点也反映了各国对法定竞业禁止之立法基础、所欲保护之利益的相同或一致。

就董事、经理人或执行股东及合伙人而言,他们负有的不竞业义务,源于他们在公司或企业中的特殊身份或地位。

企业基于信任将整个企业或部分托付于他们,为防止其分心,使他们忠实于公司、企业,必然要求他们负不兼业义务。

因为他们手中掌握着公司、企业业务的决策权和执行权,其言行对公司、企业有决定性影响,若允许他们从事竞业活动也会与公司、企业利益发生冲突;

二则他们的身份、地位使他们必定了解公司、企业的商业秘密,这使得他们也极易在竞业活动中有意或无意泄露或使用公司、企业的商业秘密。

在他们及其家人的生计因其有工作而得以保障的情况下,出于保护公司、企业的利益而限制他们竞业则是合理之选择。

而对股东的关联交易行为的禁止,也是基于上市公司的控股股东的身份而做出的规定,也是防止其活动侵害其他股东的利益,即防止或避免其利用控股地位,在其与占有权益的上市公司存在或可能存在竞争的其他业务活动中,操纵公司做出有损公司利益的决定,或非法牟利,侵害其他股东的利益。

lv第三,就营业转让人之不竞业义务而言,则主要取决于该营业转让行为的性质。

营业转让不仅包括公司、企业有形财产的转让,亦包括其无形财产,特别是其名称、商誉的转让。

正是基于后者,受让人才对受让之营业是否赢利有一个预期,并决定其是否受让转让之营业。

由这一特性决定,若允许营业转让人在转让营业后在同一地区为同类营业,无异剥夺了受让人受让的商誉,从而使受让营业之赢利预期的实现大打折扣或丧失殆尽。

这显然违反公平正义原则。

（二）法定竞业禁止应否扩及在职期间的某些劳动者（雇员）

　　笔者对前述我国的法定竞业禁止制度持赞同态度,但同时认为应扩大其适用范围。

具体而言,对了解或知悉商业秘密的劳动者或雇员于在职期间应强制课以不竞业义务。

劳动者或雇员与董事、经理人一样对所在公司、企业负有忠实义务。

若允许这些劳动者从事竞业活动,他们也极易在竞业活动中有意或无意地泄露或使用其所在公司、企业的商业秘密,削弱它们的竞争优势,损害其经济利益,造成不正当竞争,使自己获得不正当利益。

虽然对商业秘密有法定的保护手段,但那些手段存在着对权利人极为不利的因素（容后详述）,因而不能因商业秘密已有独立的法律保护手段而否认掌握商业秘密的劳动者负不竞业义务。

在职或不在职、对于竞业禁止义务采法定或约定的方式等问题有重要意义,它关涉立法者的利益（用人单位或雇主的经济利益或商业秘密之利益与劳动者或雇员的自由劳动权或工作权、信息自由权之利益）衡量。

这两种利益按民法原理均应保护,唯在它们冲突时应加以权衡,找出一个适当的平衡点。

按此认识,劳动者或雇员因其已就业,其工作权和生存权已有保障,此时自不应该牺牲用人单位或雇主的合法利益,而去成全劳动者或雇员的自由劳动权或工作权的充分实现,否则有悖公平正义原则。

诚如史尚宽先生所言“:

劳动契约含有身份的要素与债的要素。

基于身份的要素,发生受雇人之忠实义务与雇佣人之保护义务;

基于债的要素,发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬之义务。

⋯⋯忠实义务可分为三种,即服从义务,秘密（保密）义务及增进义务。

⋯⋯增进义务,即受雇人对于其所承受劳动,应以注意行之。

关于业务之增进应就其所知陈述意见或为报告以求业务之增进,并不得收授贿赂或为其他情事而与业务以不利益。

”[12]劳动者或雇员竞业应是此处之极易予业务以不利益之“其他情事”。

劳动者或员工对用人单位或雇主之增进义务,直接关系到劳动者可否为附劳动。

我国台湾地区“劳动契约法草案”及德国《劳动契约法草案》和英美判例明定,劳动者可为附劳动,但以不损害其履行原劳动契约之能力者为限。

此规定可为祖国大陆借鉴。

　　对于掌握或了解商业秘密的劳动者或员工课以法定的不竞业义务,在我国的法律中已有零星的规定,例如国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》规定,有下列情况之一的,科技人员所在单位可以决定科技人员暂不兼职:

（1）不认真做好本职工作或者不积极承担本单位分配的任务的;

（2）担负的工作涉及国家秘密,从事兼职活动可能泄露国家秘密的;

（3）承担国家科技攻关或者本单位重要任务,在此期间兼职可能影响完成国家计划和本单位任务的;

（4）因与兼职单位存在利害关系或者其他可能影响公正办事的情形,应当回避在该单位兼职的。

退休、离休或者调动工作的科技人员,自离开原单位起1年内应聘任职或者业余兼职的,按照上述原则办理。

该种规定既有不为同业竞业之义务,又含有不为有损于科技人员履行所在单位原劳动义务的附劳动之义务,还包括对离职后的法定竞业禁止义务的规定。

但此种规定仅限于科技人员,涵盖面过窄,应扩及于因工作而掌握了公司、企业商业秘密的其他工作人员。

　　值得注意的是,以上劳动者在在职期间的法定不竞业义务,应区分为同业之竞业禁止和兼业禁止（即同业之外的其他附劳动,它不同于兼职）,两者应实行不同的对待或处理原则。

对于同业之竞业,特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时,应限于义务人在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地,如果不论义务人处于何岗位或任何职,均一概加以禁止,显然过宽,有悖竞业禁止制度的宗旨;

对于兼业之禁止而言,应以不损及劳动者对所在单位的劳动义务之履行能力为限。

　　二、法定竞业禁止规范之性质

　　从前文引述的各国之规定可以看出,法定竞业禁止是一种强制性规定而非任意性规定。

有学者认为法定竞业禁止不应采强制性规定,而应采任意性规定。

其理由有二:

一是就竞业禁止之性质来看,该义务应属私法上的关系,完全可以通过双方当事人的约定予以排除;

二是竞业禁止特别是其中的兼业之禁止与我国现实不符,不利于我国的进一步改革开放。

因为按此类规定,不仅我国的大量联营企业、企业集团无法进行有效的管理,而且许多外商不能同时在其本国和我国投资并充任我国境内的董事。

这明显是不现实的。

因为对大多数外国投资者来说,之所以投资我国设立企业,是因为在国外同类业务中已有较大的实力和经验,让其投资到我国,又要求放弃管理国外的同类业务,显然不可能。

[13]

　　笔者认为,该观点有两点不妥。

第一,混淆了强制性规范与强行性规范这两个概念。

强制性规范与强行性规范是两个不同的概念,制性规范比强行性规范含义更广,凡不得由当事人选择适用的法律规定皆是。

依法律强制的内容不同,学者又将强制性规范分为行为禁止规范与其他强制性规范（后者我们姑且称为狭义的强制性规范）。

[14]强行性规范是立法上在处理私益与社会公益相冲突时,为保护公益而采取的一种立法技术。

它具有绝对的不容破坏性或不容违背性,绝对不容许当事人以协议方式加以排除或变更;

而强制性规范则是立法上在处理私益间的相互冲突时为表明其态度而在私益主体间合理分配利益与不利益而采取的一项立法手段。

既然该种立法只关乎私益,当然其不具有不容变动性,有关当事人完全可通过协议方式改变此立法中对他们间的利益或不利益分配之格局。

这是此种立法方式之目的和性质使然。

因而我们不能把强制性规范等同于不可更改之法律规范———强行性规范。

对这两个概念之差异,我国台湾地区学者有精辟之见解。

例如,苏永钦认为,区别这两个概念的实益有二:

其一是在规范的主体上有区别。

由于行为强制或禁止规范立法之旨在排除一切有关公共利益或侵害人权而为法律秩序所不容的行为,或为增进公共利益而要求履践的行为,因而其规范的内容直接类推适用于一切可能的行为人;

如果为其他强制性规范只能及于规范所指定的特定人,如物权调整规范,其部分效果固可能间接依契约或社会关系发生于其他人,部分法律效果则仍只发生于物权人,如对我国台湾地区“民法”第774条和第775条之规定若认定为物权调整规范,则其规定的邻地损害防免义务和自然排水取水义务的主体无论如何不可能及于无任何权源的占有人或利用人。

其二是两种规范强制的内容不同。

行为禁止规范强制的是不许可为一定行为,其多为行政法规范;

其他强制规范如物权调整规范强制的则是内容的调整,比如原来物权人可为者调整为不得为,原来不得为者调整为可为。

由于非行为强制,得为者可以不为而不违法,不得为者也可以为,只要有权者容忍,也不违法。

当事人的行为既从法律调整后的权利（如物权）状态出发,规范的效力即“已”发生。

[15]正是基于此点,行为禁止规范亦称为强行法或强行性规范。

显然,认为法定竞业禁止不应采强制性规定的学者将强制性规范作了简单化的理解,从而将法定之竞业禁止的性质作出了不符合立法意图的解释,因而其所言的强制性竞业禁止之弊端,完全可因当事人对有关规范内容（不竞业权利或义务）的再调整而得以消除。

　　第二,将法定之竞业禁止改采任意性规定,更不符合立法者意图,更为不合理。

按前述各国对法定竞业禁止之规定,均明示允许权利人放弃禁止义务人竞业的权利,或义务人征得权利人同意,或义务人事后及时向权利人报告并得到其认可,而非不允许,只不过我国有关立法中（如前述《中外合资经营企业法实施细则》中有关总经理或副总经理之不竞业义务之规定）未明示此点,但不能由此即认定此为强行性规范。

因为其规范调整的仍是相冲突的私益当事人间的关系,属狭义强制性规范调整的对象。

允许竞业禁止之权利放弃或当事人以协议更改规范内容,正说明了该规范为狭义之强制性规范而非强行性规范,更不是任意性规范。

强制性规范与任意性规范是相对应的两个概念,其区别在于:

任意性规范许可当事人为规范的选择,处分规范本身;

而狭义之强制性规范不许可当事人为规范的选择,只能处分基于该规范所生的权利义务,如基于物权法定主义的强制性,建筑物承揽人只能与定作人约定“不行使”法定抵押权,或为抵押权本身或次序的“抛弃”,而不能自始排除法定抵押权的发生。

在此类规范中,当事人可作出相异的约定,它仅是对权利义务的再“调整”,并未“除去”所强制的事项,而仅仅是基于所强制的事项再做进一步的安排。

[16]基于以上分析或认识,法定之竞业禁止只能是狭义的强制性规范而不能采任意性规范,否则竞业禁止无所谓法定和约定之分,法定之竞业禁止也失去了其法定之真实意义。

按理,任意性规范（又称授权性规范）不是当然的适用于有关当事人的规范,其适用须依赖双方当事人的选择,而非一方当事人选择。

所谓任意性规范的“任意”非指该类规范中权利人的任意;

所谓“授权”亦非仅对该规范中的权利人授权,而是对有关事项（规范事项）所有的行为人的授权。

例如《,中华人民共和国合同法》第12条规定“:

合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

⋯⋯。

”这即是一个授权性规范,缔约人可以不就价款或报酬、履行期限和地点作出约定;

买卖合同中的出卖人无权强制要求买受人提出价格条件。

因此,对法定竞业禁止作任意性规范解释或主张,势必导致竞业禁止中的义务人不选择该规范时则无由产生不竞业义务,法定之竞业禁止与约定竞业禁止也因此合二为一。

　　三、约定竞业禁止之必要性

　　各国虽在立法中未明文规定约定竞业禁止,但其应是各国所肯定的契约自由原则之应有之义。

此点从各国有关认可竞业禁止约款之效力的判例中可得到印证。

对约定之竞业禁止,各国均是作为保护商业秘密的法律手段之一来对待,因而它们在约定的竞业禁止问题上有两点共同之处:

第一,此约款应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员或劳动者之间,在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员间不允许有竞业禁止的约款,否则无效;

第二,该约款针对的是雇员离职之后的行为而非在职期间的行为。

对在职期间雇员是否负有不竞业义务,大多数国家立法语焉不详。

　　当今社会,各国均有独立的法律保护商业秘密,为什么对其还赋予不竞业约款保护呢?

这主要源于现有的商业秘密保护措施对于权利人的保护不足。

从法律史上看,商业秘密的保护经历了三个阶段———合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为保护阶段及产权保护阶段。

[17]但在当今权利人（商业秘密之拥有者）可资保护其商业秘密的手段无非有两种,一是当侵犯其商业秘密之行为出现时,以该行为侵犯其对商业秘密之知识产权而要求行为人承担侵权的民事责任;

二是与所有可能接触或了解其商业秘密的雇员签定保密协议,要求雇员承担保密义务。

第二种手段除能证明雇主曾对欲作为商业秘密的信息（技术的或经营的）采取过保密措施,而使该信息因符合秘密性而具有成为商业秘密的法定条件之一外,对于商业秘密的保护无异于画蛇添足。

因为对于商业秘密,按产权理论,除权利人授权外,其他任何人都负有不得通过不正当手段探知、披露或使用或许可他人使用之义务。

无论权利人是采产权理论要求有关人承担侵权行为责任,还是按违反保密协议而主张他方当事人承担违约责任时,权利人都面临两种窘境:

一是均须证明该他人有侵权行为或违约行为,即行为人有采取不正当手段探知或披露或使用其商业秘密的行为,而对此类行为的证明有时是非常困难的;

二是即使能获得有关证据,但可能在取得这些证据前,商业秘密已经丧失,这是无法弥补的。

[18]言之,依侵权或违反保密义务而主张责任成立时,须证明行为人对其商业秘密的侵害之现实存在,潜在的可能侵害不能作为诉请理由。

因而前两种对于商业秘密之保护手段是一种事后补救手段,对于权利人权利之维护未免迟缓、不周全,甚至失去了意义。

特别是在商业秘密因行为人的侵权行为而充分暴露无法挽回时,更是如此。

“一旦丧失就永远丧失”这条商业秘密法上的公理,[19]充分说明了此种救济手段