司法考试笔记整理刑法文档格式.docx

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2.司法机关、立法机关都不得进行类推解释。

3.不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。

4.刑法不溯及既往是罪刑法定原则的要求，不是罪刑相适应原则的要求。

5.实现刑与罪的均衡协调；

在行刑方面实现罪刑相适应原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。

命题要点3：

刑法的解释

1.只有解释结论和解释方法的判断皆正确，该命题才正确

2.在“捏造事实诽谤他人”的规定中，“捏造事实”属于预备行为，“诽谤他人”才是实行行为，只要明知是捏造的事实而散布并诽谤他人的，虽然同样成立诽谤罪，但没有捏造事实，就不能认定为“捏造事实”

3.立法解释、司法解释与学理解释的不同仅仅在于解释的主体和效力不同，在解释方法和技巧方面没有差别

4.由于破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的危害结果，故可以将大型拖拉机解释为破坏交通工具罪中的“汽车”，但上述解释结论至少是扩大解释乃至是类推解释

5.信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”其中的伪造就包括“变造”这一表现形式

6.相比较毒品犯罪中的特别再犯制度，累犯是更严厉的量刑情节（累犯应当从重处罚、不得缓刑、不得假释，而特别再犯只是从重处罚），既然不满18周岁的人不成立累犯，那么就更不能对其适用更轻的特别再犯制度（入罪举轻以明重，出罪举重以明轻）

7.某种解释方法被允许，并不意味着运用该解释方法的出来的解释理论合理

8.盗窃信用卡后对人使用骗取财物的，属于法律拟制，没有该规定的，本来成立信用卡诈骗罪，但该条文将这种情形规定为盗窃罪

9.立法机关解释法律的时候必须根据现行法律规定去解释，不能随意创设新的刑法罚则

10、当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释

10.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”是平义解释（也可以理解成当然解释，即法条规定本来就是这个意思）

11.出售假币罪中的“出售”不能包括购买行为（该解释结论属于体系解释）

12.携带凶器抢夺中的凶器是指性质上的凶器和用法上的凶器

13.立法解释把信用卡的范围进行了扩大理解，包含其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡

14.将“情报”解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应该公开的事项，缩小了该词通常的含义，属于缩小解释

考点二：

刑法的适用范围

刑法的空间效力

1.长途汽车进入外国境内，不适用旗国主义

2.只要共同犯罪行为的一部分发生在我国领域内，就属于犯罪地在我国，我国对全案具有管辖权，适用属地原则。

而共同犯罪行为不仅包括实行行为，还包括教唆行为、帮助行为。

此外，行为人希望结果发生地或者结果可能发生地在我国的，也认为犯罪地在我国，属于属地管辖

3.旗国主义规定的交通工具仅限于船舶或者航空器，不包括长途汽车

4.适用保护管辖原则，除了①要求外国人在我国领域外侵犯我国国家法益或者公民利益、②所犯之罪属于重罪（法定最低刑为3年有期徒刑以上刑罚）之外，还要求③犯罪地的法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）

5.中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法——属人管辖原则

1.《刑法修正案八》删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，因此2011年4月30日前犯罪，犯罪后又有重大立功表现的，按照从旧兼从轻的原则，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚

2.拒不支付劳动报酬罪和组织出卖人体器官罪是刑法修正案8新增加的罪名

3.刑法修正案8将扒窃规定为成立盗窃罪的一种独立的方式，其成立犯罪的标准不要求扒窃数额较大的财物

4.刑法修正案8出台以前，成立盗窃罪要求盗窃数额较大的财物，或者多次盗窃财物。

因此，2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的额，不得以盗窃罪论处

考点三：

构成要件要素的分类

命题要点：

根据构成要件要素的分类解读刑法条文

1.毒品属于记述的构成要件要素

2.相对确定的法定刑既能保证一般正义也能实现个别正义

3.行贿罪的客观行为是行贿行为，即给予国家工作人员财物的行为，而“为谋取不正当利益”是行为人的主观目的，属于主观构成要件要素

4.为……的在有的场合是对客观行为一部分的描述，如受贿罪中的“为他人谋取利益的”就是受贿罪客观行为的一部分，指行为人承诺为让人谋取利益

5.“没有获得不正当利益的，不是行贿”属于从消极、反面的角度排除构成犯罪的可能性，所以属于消极的构成要件要素

考点四：

作为与不作为

命题要点1：

危害行为的性质与特征

1.刑法禁止的危害行为（实行行为）必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性，而且还必须是社会生活不允许的行为

作为与不作为之间的关系，不作为行为的成立条件

1.小偷入院盗窃虽然属于不法侵害行为，但其生命仍属于法益保护的利益。

主人任凭自己饲养的藏獒（表明负有防止藏獒咬死对方的义务）咬死小偷而没有阻止的，成立不作为犯罪

2.没有制造也没有提升被害人面对的生命危险，而且危险发生在偏僻之地，不属于行为人控制、支配的空间，故对于被害人没有救助义务，如猎人在荒郊野外没有救助被遗弃的小孩。

3.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推倒水中，致其溺亡，属于作为的方式，成立故意杀人罪

4.夫妻之间对对方的犯罪行为并无阻止的义务

5.成年人之间相约外出游玩，彼此之间不存在保障人的特定关系

6.只要能旅行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪，至于行为人在这期间做了什么，都不重要

7.由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪

8.警察不履行义务的行为并不当然成立故意杀人罪，因为警察的行为与直接实施故意杀人罪的实行行为不具有相当性，警察的行为与不作为方式的渎职犯罪具有等价性

9.对某一危害结果完全存在多人都负有阻止义务的情形

10.非法持有毒品犯罪的行为，司考主张作为说，即非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而支配、控制

11.满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪

12.丢失枪支不报罪，“丢失枪支”是前提，而“不及时报告”才是本罪的行为，造成严重后果属于客观的超过要素，不属于本罪故意认识的内容

13.纳税人进行虚假纳税申报或者不申报，成立逃税罪，这属于不作为的方式；

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（204条第一款），骗取所缴纳的税款超过所缴纳税款部分，属于作为方式

14.侵占罪客观行为是变占有为所有的行为，“变占有为所有”的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送），也可以不作为方式实施（明确表示不退换或者不交出）——法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”表达的就是“变占有为所有的意思”

15.不作为的诈骗行为表现为：

被骗人已经陷入处分财产的认识错误，行为人负有告诉对方真相的义务，但没有履行这一义务，而是通过自己的行为维持或者强化了对方的认识错误，从而使得对方基于该错误出分了财产。

考点五：

危害结果

危害结果是法益侵害的具体表现

1.幼女没有性承诺能力，即承诺无效

2.丢失枪支不报罪规定的“造成严重后果”属于客观的超过要素，是为了限制处罚范围，并不属于构成要件意义上的“危害结果”。

这里的“造成严重后果”是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果

3.区分：

构成要件意义上的“危害后果”在故意犯罪中，要求行为人实施该行为时认识到会发生这一后果，而客观超过要素“严重后果”不要求行为人认识到这一内容，但要求行为人具有认识“严重结果”的可能性

4.对于恶意透支的情形，只有经过发卡新航向本人两次以上催收，3个月内不归还的，才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益，才能认定造成了信用卡诈骗罪的危害后果。

考点六：

刑法上的因果关系

刑法上因果关系有无的判断

1.具有因果关系只是行为人应负刑事责任的必要条件而非充分条件，即使有因果关系，主题也不一定对危害结果负责

2.存在介入因素：

采用条件说，其公式为：

无A则无B，A即B因。

①判断介入因素的出现是否正常，如果介入因素出现概率很高，先行为与结果之间的因果关系不中断；

如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素就是异常的。

如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断

3.注意：

甲违规将行为人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。

1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。

甲的行为与丙的死亡有因果关系，没有甲将丙置于危险境地的行为，就不会有丙被撞死的结果，乙的不法行为与丙的死亡之间同样存在因果关系

4.甲给乙的茶水投毒，虽然有导致乙死亡的可能性，但乙最终死于自己的自杀行为，这属于异常、偶然的介入因素，故甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系

5.被害人的特殊体质不会影响因果关系的判断

6.打击错误的情形，并不影响因果关系的判断

7.因果关系是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系，其中危害行为要求是社会生活中不被允许的行为，追赶小偷的行为为社会允许，故与小偷被撞死的结果间不存在因果关系

8.抢劫罪要求手段行为压制被害人反抗进而强行劫取财物

9.行为人杀人后通常会实施毁尸灭迹的行为，因而为隐匿罪证将被害人扔入湖中的行为是一个正常的介入因素，不会导致因果关系的中断

10.分析事前故意刑法理论上的四种不同学说：

观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪;

其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。

但这种观点存在疑问：

因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。

观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂;

如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。

但这种观点也存在疑问：

因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。

观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。

但这种观点同样存在疑问：

这一学说有歪曲事实的嫌疑。

观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。

在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

11.重叠的因果关系，加以二人的行为与死亡结果之间都有因果关系

12.假定因果关系：

二重因果关系

重叠因果关系

考点七：

身份与单位犯罪

真正的身份犯中的身份是对实行犯的要求，对教唆犯、帮助犯没有要求。

单位实施法律没有规定为单位犯罪的行为，按照自然人犯罪定罪处罚；

单位犯罪的基本理论命题判断

1.单位犯罪的认定取决于刑法的明文规定，对于拐卖儿童罪，刑法没有规定单位成立本罪，应当追究负责任的自然人拐卖儿童罪的刑事责任

2.刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

3.不具有法人资格的私营企业，不能成为单位犯罪的主体

4.“只能由单位构成的犯罪”指的是纯正的单位犯罪，只能由单位实施进而成立犯罪，而不可能由自然人实施进而成立犯罪

5.以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪

6.工程重大安全事故罪就是以单位为主体的过失犯罪

7.单位犯罪一般实行双罚制，对范围犯罪实行单罚制，是仅处罚负责任的自然人，而非处罚单位

8.第391条【单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的

9.注意：

对非国家工作人员行贿罪，自然人和单位都可构成本罪主体，但其对象为公司、企业或者其他单位工作人员（正、副院长，属于国家工作人员）

10.对单位行贿罪，其行贿对象必须是单位

考点八：

正当防卫与紧急避险

判断正方防卫成立条件的基本命题的正误；

正当防卫与其他违法组确实有的界限辨析

1.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已死亡。

顾某的不法行为已经结束，其挣扎行为不属于不法侵害行为，所以甲的行为属于法令行为，不属于正当防卫

2.不法行为不等于犯罪行为，成立犯罪当然要求主客观统一，但只要属于违法行为，根据案情就可以进行正当防卫

紧急避险是以损害其他人的合法利益或者不法侵害人的其他合法利益为条件的，如果是针对不法侵害人本人实施减轻或者避免不法侵害行为，就不能评价为紧急避险，只能认定为正当防卫

4.正当防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，而自救行为针对的对象其前提是法益已经受到了不法侵害

5.行为人持匕首寻找抢劫目标的行为既不属于抢劫行为的着手，也没有侵犯法益的急迫可能性

6.不法侵害仅指客观上侵犯法益的行为。

只要客观上实施了侵犯法益的行为，就属于不法侵害，就可以对其实施正当防卫

7.互相斗殴行为，双方都是以伤害对方的故意实施行为，都不具有正当性，因此其行为不构成正当防卫，也就不可能成立防卫过当

8.在财产犯罪中，不法侵害人的行为即使既遂，但在现场被发现并随后追赶过程中（直到其安全藏匿财物为止），视为不法侵害正在进行，对其可以进行正当防卫

9.特殊正当防卫也要求不法侵害已经开始、尚未结束，不允许提前防卫，否则应认定为事前加害行为

10.面临正在发生的生命危险，不得以损害了第三者的利益，且保护的法益大于牺牲的法益，属于紧急避险行为

11.合法行为仍然可以成为不作为犯罪中义务的来源，如果不及时救助，先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当

考点九：

其他违法阻却事由（犯罪排除事由）

被害人承诺的成立条件；

各种违法阻却事由的界限

1.根据一般人在这种情形的合理意愿，会同意为了保护更大的利益牺牲其较小利益，即推定承诺有效

2.动机错误不影响承诺效力，但法益关系错误认识而为承诺无效

3.消极的安乐死是指经其承诺不采取治疗措施包括撤出人工的生命维持装置，不成立故意杀人罪

4.成年父女一开始向行为人承诺出卖自己的，该承诺有效，行为人不成立拐卖妇女罪，但事后承诺无效

5.嫖宿幼女的行为也属于一种强奸行为，同时成立嫖宿幼女罪与强奸罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚（强奸罪）

6.收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不再追究刑事责任，当然意味着也可以追究刑事责任

7.只要没有明显超过必要限度造成重大损害，就没有超出限度条件，依然成立正当防卫

8.武装叛乱、暴乱罪的行为属于严重危及人身安全的暴力违法行为，对其可以进行特殊正当防卫

9.律师为了维护被告人的合法权益，不得以泄露他人隐私的，属于正当业务行为，不属于紧急避险

过意与过失（罪过）的判定

故意的认识内容；

各种罪过心理的区分与认定

1.表演飞刀，行为人实施行为时不可能预见到会导致被害人死亡，而且这种行为被社会生活允许，则被害人的死亡属于意外事件

2.行为人欲用斧子砍死被害人，事实上却拿了铁锤砸死被害人，这属于一般意义上的行为错误，这种错误不适应事实认识错误的原则，直接认定成立故意犯罪

3.盗窃罪中只要行为人认识到导致他人占有的客观事实即可，不要求行为人在心里形成明确的观念：

该对象属于“他人占有”

4.只要行为人认识到属于他人占有即可，不要求认识到具体是谁占有，法律认识错误不影响故意犯罪的成立

5.目的犯同样存在于间接故意犯罪当中

6.过失的成立不要求行为人认识到所有符合构成要件的实施，只要行为人应当认识到这些内容即可

7.抽象事实认识错误中的打击错误情形，主观重罪，客观轻罪，如果存在重罪的实行行为并导致重罪的危险结果时成立重罪未遂，轻罪既遂

如果没有重罪的实行行为或者重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只成立轻罪既遂

8.故意伤害致死的结果加重犯的成立要求行为人对死亡结果具有过失的心理，如果既无故意也无过失，应属于意外事件

9.行为人是否认识到这种因果关系，不影响因果关系本身是否存在的判断

10.甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。

在这过程中，介入了甲面对该犬扑向自己、情急之下拔刀刺死名犬的行为。

这一介入因素的出现概率很高，属于正常的介入因素，不影响实行行为与死亡结果之间的因果关系，只不过因果关系错误而已

11.行为人客观上实施了不作为方式的容留他人吸毒罪的违法事实（主人发现客人在其家中吸毒，负有阻止的义务，因为法益侵犯危险行为在行为人支配、控制的领域），行为人认识到这一违法事实，放任结果发生，成立故意犯罪

12.过失犯罪必须要求发生实害结果

13.间接故意与过于自信过失的区别，前者采取放任的态度，后者对危害结果持反对态度

14.对同一违法事实，过失情形成立犯罪，故意情形更成立犯罪

15.老师在对学生实施惩戒的时候，根本不可能预见到学生会自杀这一结果，因此，学生自杀属于意外事件

16.行为人是基于何种动机实施伤害行为，并不影响故意伤害罪的认定

17.对于已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为，不属于犯罪行为

18.成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、阻止或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，可能成立故意泄露国家秘密罪

19.犯罪故意认识内容中不包括行为违法性的认识

考点十一：

事实认识错误

结合具体符合说与法定符合说分析具体事实认识错误中对象错误、方法错误的处理结论；

因果关系错误的三种情形的区分及其不同处理结论；

按照法定符合说，抽象事实认识错误情形的推理及其处理结论

1.行为人为诈骗而拨电话的行为属于预备行为，针对接电话的被害人实施的欺骗行为才是实行行为

2.具体事实认识错误中的打击错误：

甲意图杀乙，但由于行为偏差，将旁边的丙打死，按照法定符合说，对乙成立故意杀人未遂，对丙成立故意杀人既隧；

按照具体符合说，对乙成立故意杀人未遂，对丙成立过失致人死亡罪

3.因果关系错误的前提是实行行为与实害结果之间具有因果关系，事前的故意属于因果关系错误中的一种情形，抽象的事实认识错误中不存在因果关系错误的判断

4.由于乙的行为导致最后侵犯的结果与甲期望的结果不一样，属于方法错误

5.判断因果关系错误中的犯罪构成提前实现，认定这种情况是否成立故意犯罪既隧，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能对此得出结论，则应认定为故意犯罪既隧，如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既隧，而是其他形态

6.区别预备行为和实行行为并不是以行为人自己的认识为准，而主要考虑行为本身的属性，即是否有侵犯法益的紧迫性

7.※如果预备行为导致了死亡结果，由于预备行为本身与死亡结果之间没有因果联系，其行为成立故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯

8.客观事实和主观认识在具体事实层面本来就不一致，分别触犯不同犯罪的客观要件和主观要件，只要主客观内容在法律评价上有重合内容，那就可以在重合范围内成立故意犯罪

9.※按照法定符合说，行为人在主观上具有杀人故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪既隧，但甲的杀人行为导致了乙和丙的死亡，甲对乙和丙都成立故意杀人既隧，由于行为人只有一个行为，应当按照想象竞合犯一罪处罚

10.因果关系错误不影响故意犯罪的成立

11.窝藏罪的对象是“犯罪的人”；

掩饰隐瞒犯罪所得罪的对象是物

考点十二：

刑事责任能力与刑事法定年龄

刑事责任能力的判断坚持医学标准与心理标准的统一；

已满14不满16周岁的未成年人负刑事责任的范围

1.即使认为责任能力下降，处罚原则也是“可以从轻或者减轻处罚”，而非“应当从轻或者减轻处罚”

2.精神病人的确定要“经法定程序鉴定确认”，判断时要坚持医学标准与心理标准，即先由精神病学专家鉴定，判断行为人是否患有精神病，再由司法工作人员判断行为人是否因患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为

3.※已满14不满16周岁的人，实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、偷渡等行为，所实施的某种行为包括了上述8中犯罪行为时，应当根据这八种行为触犯的具体罪名追究刑事责任

4.放纵走私罪的行为主体是海关工作人员，司法工作人员不可能构成放纵走私罪，但其在履行职责过程中放纵走私犯罪行为的，可能成立徇私枉法罪

5.注意：

17条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名

考点十三：

故意犯罪预备、未遂、中止与既隧的判断

结合重点罪名，区分既隧、未遂、中止与预备的界限

1.如果发生了构成要件的结果，而且与甲的投毒行为存在因果关系，则成立犯罪既遂，不可能成立犯罪中止；

如果甲的投毒行为与该构成要件结果没有因果关系，而是其他原因导致该结果，则只要甲存在客观的中止行为，就可以认定其行为成立犯罪中止

2.如果犯罪行为最终导致了构成要件结果的发生，这意味着该犯罪行为的法益侵犯达到了最高程度，无论犯罪分子做了什么努力，都不可能认定为犯罪中止

3.甲已经收取了乙交付的银行卡，其职务行为的不可收买性已经受到实际侵犯，甲成立（非国家工作人员）受贿罪既隧

4.甲、乙共谋杀丙，属于共谋共同正犯，乙按照甲的方法杀害了丙，甲对致使丙死亡的危害结果具有因果关系，应将该违法事实归属于甲，甲乙成立故意杀人罪共犯的既隧

5.如果乙之后清理现场时发现丙未死，进而将