自然法与退化论对J2 1 11后部的破译徐国栋Word格式.docx
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过去我曾以卢克莱修和西塞罗的论述为依据对这一问题作了肯定的回答。
卢克莱修（TitusLucretiusCarus，约公元前99年-前55年）认为人类有过一段像野兽一样到处漫游的生活，此时
……他们也不能够
注意共同福利，他们也不懂得
采用任何共同的习惯或法律（注：
卢克莱修.物性论[M].方书春译.北京：
商务印书馆，1981.322.330～332.）；
后来有了火、衣服、住处和家庭，文明得到了提高。
于是，“邻居们开始结成朋友，大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”，这就订立了一个默示的社会契约。
于是首领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。
大家厌倦了暴力，因此自愿接受法律和最严格的典规（注：
商务印书馆，1981.322.330～332.）。
显然，卢克莱修在此描述的是一种粗野的原始状态被文明状态取代的过程，完全采用了进化论路子。
西塞罗在其《论法律》中借西庇阿之口说，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通过订立社会契约联合成为城邦（Civitas）或市民社会（注：
西塞罗.论共和国·
论法律[M].王焕生译.北京：
中国政法大学出版社，1997.39.），此前人类生活在彼此孤立的自然状态中。
他描述了当时的凄惨情形：
“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。
当时没有理性，只有强力决定一切。
人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。
没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。
正义的好处未尝闻。
处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力（注：
Cicero.DelaInvencion[A].NicolasEstevanezedi.ObrasEscogidas,TomoPrimero[M].CasaEditorialCanierHermanos.Paris.s/a.208.209.）”。
但后来，英雄人物终结了这种状态：
“这时出现了一个人，他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他催生其萌芽，引导它、完善它。
四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。
起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性（注：
Cicero.DelaInvencion[A].NicolasEstevanezedi.ObrasEscogidas,TomoPrimero[M].CasaEditorialCanierHermanos.Paris.s/a.208.209.）”。
于是建立起城邦，人类遂抛弃了彼此孤立的状态而进入相互合作的状态，“……由此制定了法律，形成了习俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则（注：
西塞罗.论义务[M].王焕生译.北京：
中国政法大学出版社，1999.167.）。
”至此，从自然状态到市民社会的进化终于完成。
西塞罗在这里也是把第二种状态对第一种状态的取代理解为进化的，毫无疑问，前者对后者的取代，是好的状态对坏的状态的取代。
两种状态各有其法，前一种状态的法——自然法——无非是丛林法则，后一种状态的法——市民法——则履行着公平分配，促进人们的合作的使命。
市民法当然优于自然法。
这是我先前得出的结论。
然而，J.2.1.11中提到的自然法，在优士丁尼《法学阶梯》中记载了17项，我没有把它们归拢、概括，再将它们与上述市民法的性质相比较，从而验证市民法对自然法的取代是进化或退化的命题，这种懈怠使我的分析结论承担了发生错误的极大风险。
事实上，我们耳熟能详的“奴隶制尽管为市民法认可，但违背自然法（注：
J.1.2.2；
1.3.2；
1.5pr.）”式的表达意味着相反的结论，但我的漫不经心导致我注意不到这一说法的潜在意义。
只是由于一个偶然的机缘，我才用“寻找”的方法调出《法学阶梯》电子文本中所有包含“自然法”字样的片断进行排查，得出了本文力图展开的新结论。
在许多的时候，取得理论研究的进步，不过由于对研究对象多看了一眼。
信哉斯言!
（二）《法学阶梯》提到自然法的17个片断评析
检索我的优士丁尼《法学阶梯》译本的电子文本，得知有22处“自然法”，抛除重复的地方和没有意义的使用，得到如下17个按其出现顺序排列的关于自然法的片断：
J.1.2pr. 自然法是自然教授给所有动物的法律。
事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。
由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女。
的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。
这一段是讲自然法的普遍性的。
它把自然法界说成“自然”对所有动物的授课内容。
自然者何?
下面的1.2.11说，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的。
由此可见，所谓的“自然”就是神，这符合罗马法植根其上的斯多亚派的泛神论，也说明罗马法中的自然法相关于但不等于我们今天理解的自然法。
今人所讲的自然法是“居于实在法之上并指导实在法的普遍法则”（注：
编辑委员会编.法学词典，增订版[Z].上海辞书出版社，1984.344.），换言之，我们的自然法是高级法，只适用于人的法的意思（现代所有的法都只适用于人），我们从未想到过一种适用于动物的自然法。
如果说我们竟然跟一头牛共用一个法，有如牛要生牛犊，我们也要生孩子，由此就认为任何有生命的动物都要生殖就是一个自然法，在我们看来这会莫名其妙。
因为我们把这理解为自然规律，而不是自然法。
但优士丁尼在这一片断中谈到的自然法就是一种人与其他动物共享的法，是一种跨族类的法。
J.1.2.2 ……事实上，由于实践的要求并为了人的需要，各个民族为自己作了某些规定（即市民法——作者按）。
战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之而来。
事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自由人……
这一片断讲的是奴隶制问题。
奴隶制是区别市民法或万民法与自然法的标志。
此段告诉我们，自然法不承认奴隶制，而市民法是允许奴隶制的。
由此可见，如果说自然法是“三无状态”或“自然状态”的法；
市民法是“三有状态”的法或市民社会的法，前一种状态的法不承认奴隶制，认为所有人生来都是自由平等的；
而后一种状态的法认为人一生下来就分为三六九等。
由此可以说从自然法到市民法的过渡是一种退化，至少就多数人的利益来讲是如此。
因此，这一段讲的实际上是退化论。
J.1.2.11 但是，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。
而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。
这一片断也把自然法与市民法做了两点比较。
第一点是作者问题。
自然法是由神制定的；
而市民法的作者是一个城邦。
现代研究自然法的作者似乎很少考虑自然法是由谁制定的这个问题。
我看的我国的法理学的书不少，尚未发现有人谈论这一点。
我觉得我们的自然法就相当一个他我，一个良心，实际上还是人的一部分，不过是另外一个我的批判者而已，属于自然法人造论。
显然，这一片断采用的是自然法神造论。
这一差异深刻地表现了古今意识形态的不同。
第二点是稳定性问题。
自然法是稳定的，万古不易；
而市民法是相对变动不居的，因时因地而变。
J.1.10pr. 合法的婚姻在这样的人之间缔结：
他们是罗马市民，男性确实适婚，而女性具有结婚的自然能力，根据法律的规定结合，不论他们是家父还是家子，但在家子之情形，他们需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意。
事实上，不论是市民法的规则还是自然法的规则，都劝说应该作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件……
这一片断它讲的是“少的要遵从老的”的自然法规则。
在一群人中间总要有一个领导者，根据什么原则确定领导权呢?
根据年龄是一种选择。
年龄当然也是力量与生活经验的一种外在标志。
有经验、有力量的，领导那些没有经验、没有力量的。
这一规则为人与动物共享，以老虎为例，在小老虎能独立生活前，是老老虎教它怎样捕食的，小老虎要服从老老虎的权威。
J.1.10.3 ……但你父亲收养的妇女的女儿，你似乎可不受阻碍地娶她为妻，因为不论按自然法还是按市民法，她都不与你发生亲戚关系。
这里讲的是收养不具有牵连效力。
假设一个母亲被某个家父收养为女儿，这个母亲的女儿并不自然地变成了收养人的孙女。
收养是一种人为的把非亲属变成亲属的市民法制度，它是对自然的亲属关系的改造。
这一段把这种改造的效力限制在狭窄的范围，从而维持了自然法与市民法的距离。
J.1.15.1 而宗亲通过男性血亲关系相联系，近于通过父亲发生血缘关系的人，例如同父所生的兄弟、兄弟的儿子和他所出的孙子，同样，伯叔和伯叔所出的儿子和孙子。
但通过女性血亲关系相联系的人不是宗亲，而是另一种根据自然法的血亲……
这里讲的是宗亲和血亲的区别。
宗亲是通过男性发生亲属关系的人；
血亲专指通过母系发生血缘关系的人。
前者是父系的亲属；
后者是母系的亲属，在自然状态中它们是平等的。
但到了市民法时代，男性亲属被认为更加重要。
法律只认父系的亲属是亲属，母系的亲属只是一种很次要的亲属，甚至不被当作亲属。
所以在罗马法中，母系的亲属只是血亲。
他们在继承法上和其他法律上没有什么地位。
因此，市民法对自然法的取代，是以父母两系亲属的不平等取代了两者间曾有过的平等，这里又隐含着退化论的观念!
J.1.15.3 但宗亲权通常确实因任何方式的人格变更而消灭。
事实上，宗亲是一种权利的名称。
但血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。
这一段讲的是自然法上权利相对于市民法上权利的不可消灭性。
从自然的意义来看，宗亲除了父系这一支的血亲外，还包括本家迎娶的女性和收养的孩子。
因此，宗亲有自然的因素——同血缘关系，也有拟制的因素——结婚和收养造就。
法律承认了宗亲，给予了它一种特权，其地位就与血亲不同了。
既然这种特权是由法律给予的，法律也可以剥夺它，这就是所谓的人格变更。
如果某人犯罪以致于被流放海岛，法律将剥夺其宗亲权。
但是母系血亲的权利是自然法上的，无论如何也不能剥夺，因为这是一个自然法的事实，而自然法上的权利是不可消灭的。
J.1.20.6 而未适婚人处在监护下，是符合自然法的，这样，未成年的人通过他人的监护被管理。
这个片断是重申J.1.10pr.中反映的自然法规则：
少的要遵从老的，强者要领导弱者。
以上这几条是关于人身关系的自然法规则。
下面我们来看关于财产关系的自然法规则。
我们先看一下J.2.1pr.与J.2.1.1这两段。
J.2.1pr. ……按照自然法，有些物为一切人所共有；
有些是公共的；
有些是团体的；
有些不属于任何人；
多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。
J.2.1.1确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：
空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。
因此，任何人都不被禁止接近海岸，但只要他远离别墅、纪念碑和房屋，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。
这两段告诉了我们自由的财货的归属。
这里所提到的空气、水流、海洋，我们通常把它们叫做与经济的财货对立的自由的财货。
它是一种可以无限量地取用，或者说可以无限地供应的财货。
这种财货属于谁呢?
上面两个片断告诉我们它既属于任何人，又不属于任何人。
这实际上划定了私人所有权不能染指的一个领域。
根据我们下面要介绍的片断可以看出，在优士丁尼《法学阶梯》里面所假设的自然状态中间有这么一个前提：
过去曾有一个“天下为公”的阶段，后来才开始了私有化的过程，也就是说，最初所有的财货都是公家的，慢慢地，一些东西开始归一些私人所有，另一些归团体所有。
但是有些东西永远不能被私有化，可以这么说，自由的财货就是私有化的一个禁区，这是由它的人人不可或缺的性质决定的。
因此，自然法有“自己活”的一面，因而承认私有制，但它也有“让人活”的一面，由此为私人所有权设定了禁区。
可以说，自然法和它依托的自然状态都是兼顾个人利益和公共利益的。
J.2.1.11 然而，物以许多方式成为个人的。
事实上，我们根据自然法——如同朕说过的，它被称作万民法——取得某些物的所有权；
我们根据市民法取得某些物的所有权。
因此，从更古老的法律开始更为方便。
而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。
事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。
我在前文已提前说明了这一片段的后部的意义，此处不再重复。
这一片段的前部告诉了我们两种取得物的方式：
一种是市民法上的，另一种是万民法上的。
后一种方式包括先占、交付、收获孳息。
马上就要讲到它们。
J.2.1.18 同样，在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的。
J.2.1.19 同样，由受制于你的所有权的动物所生的物，根据同样的法，由你取得。
这两段讲了两个自然法规则：
通过发现和收获孳息可以原始取得所有权。
前者反映了非已有物转化为己有物的过程；
后者反映了所有人对己有物的利用。
两者共同表现了自然状态中存在所有权的事实，换言之，优士丁尼理解的自然状态并不能等同于古代公有制状态，或者说，优士丁尼认为私有制是从来存在的，哪怕在自然状态中!
两者还反映了自然状态中的人的“养生”方式：
以合法手段取得无主物，同时充分利用自己的物。
J.2.1.37 像奶、毛和羊毛一样，幼仔也在家畜的孳息之内，因此羊羔、小山羊、牛犊及马驹，立即根据自然法成为用益权人的所有物。
但女奴的婴儿不在孳息之内，因此属于财产的所有人。
事实上，在自然为人类准备了一切孳息物的情况下，人类在孳息之中，被认为是荒谬的。
这一段与讲所有人取得自己所有之物的孳息的J.2.1.19有所不同，它讲的是原物的用益权人也取得其孳息，由此表现了自然状态的社会性，在这种状态中，一个物不仅为其所有人利用，而且为非所有人利用，通过这种方式增进社会的合作与团结。
这与西塞罗描述的自然状态显然不同。
这一段马上又讲到女奴的婴儿不在孳息之内，由此重复了自然状态下人生来平等的主题。
J.2.1.40 通过交付，我们也根据自然法取得物。
事实上，批准自愿的人将其物转让给他人，这没有任何不符合自然平衡的，就像这没有任何不符合所有人的意志的一样。
……
这一段讲的交付实际上就是协议取得。
它告诉我们，移转物的所有权，只要双方同意即可，不需要任何形式。
这与市民法繁琐的形式主义形成对照。
形式主义是对败坏的人心的防范；
完全的意思主义以诚信的社会环境为基础，这两种主义的对比或许折射了两种社会的对比。
J.2.1.41 ……但被出卖并被交付之物，除非买受人对出卖人偿付了价金、或以其他方式对他作出了担保，例如对他提出了保证人或质物，买受人不能以其他的方式取得。
……但人们正确地说，这也是根据万民法，换言之，根据自然法作成的。
但如果出卖人相信买受人的信誉，必须说物立即成为买受人的。
这段讲的是买卖双方原则上必须同时履行的自然法规则。
虽也可以一方先履行，但另外一方必须做出使先履行的一方不承担任何风险的担保。
这是公平的。
我们可以进一步把这个片断包含的自然法规则概括一下：
一个人在有所得的时候也必须有所付出，以维持双方当事人利益的平衡。
J.4.1.1 盗窃是诈欺地接触物，不论是物本身还是其他使用权或占有权，它是自然法禁止实施的行为。
这段话告诉了我们，自然法是严格保障所有权的，因而盗窃是违反自然法的行为。
由此重新提醒我们在自然状态中存在所有权。
这与许多作家描述的没有所有权的自然状态或原始社会形成对照。
为了达到简单的阅读效果，我们可从这17个片断中概括出如下的自然法规则：
1.一切人生来自由（1.2.2）；
2.子女结婚要得到尊亲同意（1.10pr.）；
3.以血亲为亲属（1.15.1；
1.15.3）；
4.通过收养也可形成亲属，但收养无牵连效力，因此，养女的女儿不是收养人的亲属（1.10.3）；
5.年长者监护年幼者（1.20.6）。
6.自由的财货归一切人共有（2.1pr.；
2.1.1）；
7.通过发现和收获孳息可以取得所有权（2.1.18；
2.1.19）；
8.与第1条规则相联系，女奴的婴儿不算孳息（2.1.37）；
9.自愿的交付移转标的物的所有权（2.1.40）；
10.买卖的双方应同时履行（2.1.41）；
11.禁止盗窃（4.1.1）。
这些自然法规则都是习惯法，因为J.2.1.11已经明确说明了它们是在法律被写成文字之前的法。
如果它们是比市民法更早的自然状态的法（2.1.11），我们看到它们表现的是一副并不原始（自然状态不可误解为“原始状态”或原始社会）、十分和谐的画面：
人们自由平等、长幼有序、内外（家内人和家外人）有别、财产权属分明、交易顺利进行、所有权得到保障、人们被允许追求开明的自利，这是一幅多么和谐的图景啊!
这样的自然状态比以上西塞罗描述的自然状态要好得多!
但在这样的自然状态中，竟然没有城邦、长官和成文法，秩序靠什么保障?
盗窃如何遏制?
这幅复原的画卷中隐含的秩序的存在与保障秩序的手段的阙如之间的矛盾破坏了它的美学效果，矛盾的消弭似乎只能以“人之初，性本善”为基础，如此，城邦、长官和成文法的出现不过是人心败坏的结果!
这与卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》一书中表现的退化论观点何其相似!
看来，西塞罗的历史解释模式与《法学阶梯》的相应模式有所不同：
前者属于进化论，后者属于退化论。
我们还必须注意到这些片断对自然法的定义与它们作为整体揭示的自然法的实际内容的不一致及其潜在意义。
按照前者，自然法是“自然教授给所有动物的法律”（J.1.2pr.），这样的由人和其他动物分享的自然法的概念的以罗马人接受的斯多亚派哲学的自然概念具有独特的含义为基础，这种“自然”与今人理解的与社会相对立的物质存在意义上的自然（狭义的自然）不同，斯多亚哲学的自然包括四个部分：
1.无机物；
2.植物；
3.动物；
4.人（注：
E.策勒尔.古希腊哲学史纲[M].翁绍军译.济南：
山东人民出版社，1992.234.223.）。
甚至还有人认为这样的自然也包括了神（注：
冯契.哲学大辞典（修订版）[M].上海辞书出版社，2001.2058.）。
而这整个的自然受“逻各斯”或“道”支配，在它适用于无机物的情形，谓之规律（斯多亚派采用天数、命运、自然和天命的表达）；
在它适用于有机界的情形，谓之“自然的律令”或自然法，卢克莱修为我们举了一个可以涵盖有机界的三个方面的自然法的例子：
“……自然的律令是：
每样东西都从自己合法的种子缓慢长大，借长大延续它自己的种类”（注：
商务印书馆，1981.322.330～332.）
确实，无论是植物、动物和人，哪样不是以种续类呢?
这种兼跨三“界”的自然规律就是“自然法”。
以种续类的自然规律沉降到罗马法中，变成了这样的表达：
“自然法是自然教授给所有动物的法律。
由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女”（J.1.2pr.），这一自然法定义对“自然的律令”的惟一的改变是在其适用范围中排除了植物，把自然法限缩变成了仅由人和动物共享的法。
尽管有对自然法主体的上述缩减，仍有学者主张继续前进，他们认为自然法只是人类的规律，可适用于奴隶和蛮族，其范围虽较万民法广泛，但不能把它扩大到动物，因为只有人类才能作为权利义务的主体（注：
周ｎá
ｎ枬.罗马法原论，上[M].北京：
商务印书馆，1994.87.86.）。
这种主张影响了优士丁尼法，在优士丁尼《法学阶梯》涉及自然法的17个片断中，除了第一个片断提到自然法是人和动物共有的法，从而对自然法的上述话语传统作出了妥协外，其余的片断提及的自然法都只涉及到人与人的关系，排除了动物对自然法的分享。
由此最终完成了自然法从最大普遍性（整个有机界的共享）到极大普遍性（任何动物的共享），一直到较大普遍性（全人类的共享）的转化。
这或许是一个退步，因为这一转化的完成意味着人从自然中异化出来，形成了人与自然的对立格局。
人遂由自然的一部分变成了自然的对立物乃至于敌人，先奴役自然后遭到自然的报复。
正因为这是一个退步，现代的德国人作为全人类的先行者，不得不修改人类中心主义的法律，德国民法典第90a条关于动物不是物的规定，2002年5月17日德国修宪保护动物权利的做法，昭示着现在的德国人承认有一种人与动物共享的法，这显然是向着斯多亚哲学的自然概念的回归（注：
整理本文之际，我刚刚从香格里拉一带回来，感到纳西族的生态理论与斯多亚哲学的自然理论是暗合的。
根据前一种理论，万物有灵，人与一切其他物同属于自然之神，对它们并无统治地位，因此要尊重它们的权利，合理地利用它们。
这样的哲学造就了香格里拉，在我看来，香格里拉不过是四个和谐的统一：
人与自然的和谐；
人与人的和谐；
人与动物的和谐，以及动物与动物的和谐——老虎被当作猴子的座骑是这种和谐的写照，而这是在藏传佛教的壁画中经常可以看到的景象。
不妨可以说，香格里拉的美表现为大量资源的剩余，这种状况是由强调节约资源、自觉降低人的地位的纳西生态哲学或佛家学说造就的。
）。
江山先生的法哲学理论也表现了同样的回归（注：
江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论人[M].北京：
中国政法大学出版社，1994.）。
随着这种回归的深入，不排除重建一种人与自然的各要素共享的法的可能，果有此日，把它叫做自然法似乎不妥，因为它毕竟是人制定的法，不过考虑到了其“邻人们”的利益而已。
（三）希腊的诸历史解释模式及其对罗马法和现代的影响
我已经讲到了优士丁尼的自然法理论隐含的退化论前提。
这是对一种关于人类历史解
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