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游婕）
广告代言法律责任理论研讨会
主办：
北京市消费者协会
北京市消费者权益保护法学会
中国人民大学民商事法律科学研究中心
时间：
2009年6月24日
地点：
北京大方饭店
屈建辉：
尊敬的各位领导、各位嘉宾、各位专家学者，消协系统的各位同事，大家上午好。
很荣幸受本次会议主办单位的委托，由我来主持今天的会议，准确地说是主持这次会议的上半时段。
各位来宾，今天会议的主题是广告代言法律责任的理论研讨，客观地说我们今天讨论的问题，不仅在理论上有进一步研讨的空间，而且我个人认为，在实践方面具有相当重要的意义，至少应该表现在三个方面：
1、《中华人民共和国广告法》自1994年10月27日经第八届十次全国人大常委会通过实施以来，历经了15年，目前已经列入了全国人大的立法修改计划。
在这一部与广大消费者权益密切相关的法律修改之时，我们认为，作为保护消费者权益的组织应该适时的阐明我们的观点，明确我们的立场，发出我们的声音，施加我们的影响；
2、《中华人民共和国食品安全法》已于今年的6月1日开始正式实施。
《食品安全法》当中对于食品广告及个人推荐代言食品广告的法律责任做了明确的界定。
为了维护法律的尊严，法律的严肃性，维护消费者权益，我们认为在这一问题上也是值得在理论上和实践上进行探讨和研究的；
3、最近几年以来，广告，特别是虚假广告对消费者权益损害的影响非常突出，因此对于广告特别是广告代言的法律责任，作为指导消协组织维护消费者权益有非常重要的意义。
基于以上三点原因，我们认为没有明确的理论难以有明确的行动，理论是行动的先导。
这是我们今天召开这次研讨会的基本意义。
本次研讨会的主办单位是北京市消费者协会、北京市消费者权益保护法学会、中国人民大学民商事法律科学研究中心。
值得高兴的是天津市消协、上海市消保委、重庆消保委、香港和澳门消保委作为本次的特邀单位，今天派出了相关负责同志出席了会议。
北京市消协和上海、天津、重庆和港澳消费者权益保护组织长期以来有着密切合作的历史和深厚的友谊，在很多重大的维权问题上我们采取过一致的行动，在社会上产生了重要影响。
上述单位作为特邀单位出席今天的研讨会，将赋予本次研讨会特别重要的意义。
在会议研讨之前，我想先介绍一下出席今天会议各方面的负责同志：
中国法学会消费者权益保护法研究会副会长、北京市消费者协会专家委员会主任委员河山先生；
中国消费者协会法律及理论研究部主任陈剑女士；
中国广告协会法律服务中心彭晔先生；
天津市消费者协会副会长兼秘书长高吉胜先生；
上海市消保委副主任兼秘书长、副巡视员赵皎黎女士；
重庆市消保委副会长兼秘书长王中庆先生。
香港消保委高级法律顾问徐振景先生，澳门特别行政区政府消费者委员会执行代主席黄涵宁先生；
王学法；
北京市法学会理论部主任王秀海先生。
让我们以热烈的掌声向各位的到来表示热烈的欢迎和感谢。
此外作为会议的主办方，三单位的主要负责同志今天也到场了：
北京市消费者权益保护法学会会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授、博士生导师杨立新先生；
北京市消费者权益保护法学会副会长杨竖昆先生；
北京市消费者协会副会长兼秘书长张明先生。
首先请北京市消费者权益保护法学会会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授、博士生导师杨立新先生致开幕词。
杨立新：
各位领导、各位嘉宾，今天上午好。
我代表会议的三个主办方在会议开始的时候，先向大家做一个介绍。
第一点是这次理论研讨会通过这样一个题目“广告代言法律责任理论研讨会”。
我们现在考虑有一点，《食品安全法》在规定了广告代言法律责任以后，社会上的反映比较强烈，特别是一些明星反映更加强烈，说这是在欺负明星。
我和张明秘书长商量，觉得法律规定是有道理的。
现在有一些反映是对法律条文理解不够，应该对国家《食品安全法》的条文规定有一个理论上的说明，把道理说清楚以后，会发现这个规定其实完全正确。
从维护消费者权益角度，维护法律尊严角度，我们说这个法律规定应该讲清楚道理，维护执行。
只有这样去做，才能保护好消费者的合法权益。
所以我们说选择这样一个题目进行理论上的深度研讨，应该是于国于民都是有益的事情，也为了维护消费者权益，也为了维护法律的尊严。
所以我们选择这样的题。
在这次研讨会上有十几篇文章发表，一会儿会由文章的作者做相关的说明。
就是要把《食品安全法》的55条在理论上说清楚，这是我们要说明的一点。
第二点我想说明和北京市消费者协会的合作模式。
大家看到主办方是三个单位，一个是北京市消费者协会，一个是北京市消费者权益保护法学会，还有中国人民大学的民商事法律科学研究中心。
消协就不必介绍了，北京市消费者权益保护法学会是刚刚成立不到一年，是一个从理论上进行《消费者权益保护法》研究的单位，主要是进行理论研究。
中国人民大学民商事法律科学研究中心是教育部所属的重点科研基地，研究的是民商事法律，包括民法、商法及民事诉讼法等内容。
消法也是我们研究的范围。
我们三家一起来召开这次会议，想提供这种合作的模式。
北京市消费者协会是研究实践问题，北京市消费者权益保护法学会提供理论的研究，这样一个理论和实践相结合的方法就形成了我们开这样一个会议的合作模式。
所以我和张明我们经常说，我们精诚合作，理论实践紧密结合，形成消费者权益保护理论与实践工作的模式。
我们在前一段召开了“饭店12点结帐”的研讨会，已经取得了很好的效果。
我和张明商量，继续进行这样一个热点问题的研究，用我们这种合作方式，能够把这些工作做得更好，更好的保护消费者的合法权益，在社会中发挥更多的影响。
这是我们的合作模式，希望我们的合作模式将来得到更大的成果。
第三点我特别要感谢来参加会议的各位嘉宾。
有特别邀请的上海、重庆、天津的消费者维权组织，还有香港、澳门的消费者权益保护机构，你们都是远道而来，我们作为会议的主办方向你们表示特别的敬意，非常感谢你们！
我们本次消协各个单位的领导和同事们，也欢迎你们，感谢你们！
除此之外，我们还有很多要特别感谢的，比如说河山同志，中消协的各位，还有其他相关单位的领导同志来参加我们的会议，谢谢各位，我的致辞到此结束，谢谢！
谢谢杨会长的致辞，下面进行研讨会的上半时段，尽管我们的观点非常丰富，但是限于时间，每位发言者不要超过15分钟，首先请上海市消保委副主任、兼秘书长、副巡视员赵皎黎女士向会议贡献精彩观点。
赵皎黎：
尊敬的各位领导、各位嘉宾，大家上午好。
我代表上海市消保委做一个发言。
大家都知道，在现在的经济形势下，广告代言已经普遍在全国“开花”了。
明星代价虚假广告也已经不是新闻了。
自从广告代言发展到现在以来，明星代言的责任感之争没有停止过。
广告是一个商业的属性，是一个以推荐商品和服务来增加其知名度和扩大市场份额的一种手段，在经济利益的驱动下，虚假广告也伴随而生。
从我们上海市消保委2008年受理的虚假广告情况来看，反映的已经是非常之多了，也占到我们整个投诉量的1/10。
现在上升幅度非常大，这些广告的代言很容易对消费者造成很大的损害。
虚假广告主要有这三种形式：
1、欺诈性的虚假广告。
在这类广告中，完全是捏造事实，把所有的真相隐蔽起来，同时在广告中所注产地、产品质量和性能与其真实商品完全不一样。
没有经过法定机构的鉴定审批等，自己搞一个荣誉产品、生产许可证、注册商标或者名牌商品。
能改变商品和服务的获奖级别、颁奖部门，扩大其颁奖的范围。
对一些广告当中扩大功能的宣传，比如说化妆品，经过几次使用以后，皮肤会变成什么样。
2、假冒性的虚假广告。
仿造他人的商标注册、知名企业和知名品牌，还有的是假冒他人的科学成果。
3、误导性的虚假广告。
采用一些不切实的非法定机构统计的信息资料对商品和服务做引人误导的虚假宣传，这些都是虚假的，不符合实际情况的，有些宣传是模棱两可的。
美国贸易联邦委员会对于虚假广告是进行调查，只要有相关部分的消费者被误导了，这个广告就是误导性的虚假广告。
德国是受教育水平低、识别能力低的人为标准，在1000名消费者进行询问，问他们如何看待这个广告，计算出误导的百分比，超过10%就可视为法律上的误导。
日本也是同样。
这就是广告的误导消费者的现象。
第二我国关于虚假广告的法律规范，这是欺骗消费者，误导消费者，谋取非法利益的手段。
严重扰乱了我们上海的市场经济，也破坏了公平的市场竞争环境，因此发布虚假广告的当事人必须承担相应的法律责任。
根据我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《刑法》的相关规定，发布虚假广告所承担的法律责任是刑事责任、民事责任、行政责任，是综合性的法律责任。
我们认为承担行政责任的法律原因是，虚假广告是不正当的竞争行为，构成了对公权领域的侵害，扰乱市场经济，依法应受行政部门的追究。
《广告法》第37条规定，做虚假宣传的，由广告监管机关责令停止，并在一定范围内公开更正影响，并处1到5倍的罚款。
《反不正当竞争法》第24条也做了规定，经营者利用广告或者其他的方法对商品做引人误解的虚假宣传，检查部门应该责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节以1万以上、20万以下的处罚。
《消费者权益保护法》第50条规定，经营者对商品和服务做引人误导的虚假宣传的，如果其他法律法规有规定的，依照规定，如果没有规定的，责令其予以改正，警告，没收违法所得，处以违反所得1到5倍的罚款。
民事责任的规定在《广告法》38条也规定了，不多说了。
刑事责任是对影响恶劣，社会影响严重，造成相当危害的虚假广告，我们认为仅仅用经济手段和行政手段处罚不管用，必须用刑事手段。
如果对商品和服务做虚假宣传，构成犯罪的，追究刑事责任。
《刑法》第222条的规定，也对虚假广告罪及广告主、广告经营者、发布者违反国家规定，利用广告做虚假宣传，情节严重的处2年以下有期徒刑或者拘役，单处罚金。
这些都为做虚假广告宣传的刑事责任。
我今天也和同行说，今年上海在五一期间，消保委一下子收到了200多个广告方面的消费者投诉，一些是明星代言的，一些是电视购物宣传，完全是用质量低劣来充斥电视台。
现在大家都能看到的，晚上12点以后我也收看到一些虚假广告宣传。
有个消费者给我们投诉，看了广告的虚假宣传以后，他以为是真的，就花了299元钱买了一个黄金钻戒，后鉴定是锆石，而且也不是金的。
作为消费者也应该了解，299元是买不到黄金的。
5月1日到2日，由于虚假广告的狂轰滥炸，导致全国消费者多次投诉。
我们派专门的同志天天驻点，通过电视购物的消费者投诉，全部给予退货。
这种虚假广告对消费者的影响，对消费者的损害是非常大的，也导致了我们很多消费者目前对广告宣传不以置信。
我们最近做了调查，消费者是通过宣传购物的，还是其他的路径，亲戚朋友介绍的。
大家对宣传购物的比例已经到12%左右，已经相当小了。
鉴于电视购物或者是广告虚假宣传侵害消费者权益，我们上海消保委有以下对策：
1、从消费者投诉的情况看，现在电视购物中存在的虚假广告特别多，影响也特别广，范围也特别大。
我们政府主管部门应该加强监管，对虚假广告应该增强监督力度，严格准入制度，对广告进行全程的跟踪和系统管理，对违法行为应该形成合力，坚决打击，达到处罚和震慑的作用，防范他不敢再做虚假广告。
2、以更可靠的支付方式来保障消费者的消费安全。
消费者的投诉大多是商品功能和广告内容不符合，购买了以后发现这些都是虚假、假冒伪劣的商品。
我们建议电视购物的商业模式可以借鉴网上购物中所采用的第三方支付模式。
买了之后，消费者在7天内可以退货。
3、解决举证难的问题，我们从投诉中发现，消费者的举证意识普遍不强。
对于电视购物中的虚假宣传一般是在事后发现的，消费者大多数都没有能力提供原始的广告宣传的内容等相关材料，对此我们认为，有必要要求电视广告的发布者对有关广告的原始材料加以管理，并配合消费者维权及有关职能部门的调查。
通过这三方面，我们对广告加以监督检查，最后我们认为对明星代言虚假广告确实应该承担相应的法律责任，应该以代言费1倍到5倍的处罚。
这是我们的观点，如果不对，请批评指正。
感谢赵皎黎秘书长的发言，下面请中国人民大学杨立新教授发言。
各位领导、各位嘉宾，关于广告代言法律责任这个问题，我写了一篇文章，时间关系不可能说这么多，我说说自己的想法。
《食品安全法》通过以后，写进了广告代言法律责任的条文。
这个条文看起来写得比较重，无论是单位、个人、团体，在进行广告代言的时候，如果食品有问题，造成损害了，就要承担连带责任。
大家都知道，连带责任在民法当中是非常重的责任。
连带责任是什么呢？
要有二三个多数人承担责任的时候，受害人不管你其中任何一个人，我要你承担全部责任你就要承担，你们之间互相怎么分配，那是你们内部的事情。
作为受害人，我告谁谁就要承担全部责任。
这个规定一在社会上公布以后，就引起了很强烈的反响。
政协委员冯小刚在政协会议上反映，说过去欺负老百姓，现在欺负到明星头上来了。
这些强烈的反映听起来很有道理，作为广告为什么要承担连带责任？
意味着要和生产者、销售者承担一样的责任。
这个规定对还是不对？
问题就在这里。
我知道这个条文以后，我开始也有这样的想法。
我说承担连带责任应当说可能比较重。
如果说凡是这样的情况，广告代言都要承担这样的责任，这大概是很少见的立法。
我也有点想法。
后来我听说有些法律专家在法律委员会上讨论的时候说，连带责任是不是太重了，是不是要承担一个相应的责任。
开始的时候，我也觉得相应的责任会更温和一些。
但是随着问题的研究，我感觉这个条文规定得还是对的。
这里有一点，要求承担连带责任，法律规定承担连带责任，连带责任是有规格的，在什么情况下承担连带责任，什么情况下不承担连带责任，这是依据法律规定的。
我们可以说，在侵权法中，承担连带责任要共同侵权。
我们在确认广告代言人承担共同责任的时候，必须和生产者、销售者之间构成共同侵权关系，这样才能承担连带责任，如果不构成共同侵权，承担连带责任没有道理。
这一点我就想通了，在写文章的时候，我越来越觉得这第55条写得对，写得好。
我和河山我们刚才还在说，第55条起码有一个阻吓的作用，一个虚假的产品要推向社会，生产商和销售商要借助明星推向市场的时候，你要考虑这个有没有问题。
过去我们看到明星代言大量的收取费用，但是毫无责任。
这个广告我做了几百万、几千万，但是出了问题，我一分钱的责任都没有，这个合理吗？
所以权利义务也不对等，只享有权利而没有义务，在这一点上应该是有问题的。
阻吓作用是你给产品代言的时候，要掂量掂量是不是要承担责任。
如果他没有把握，就不会去做这个广告。
最直接的效果是广告减少，产品成本降低，受益的是消费者。
现在所有产品的广告投入是大量的，这些广告是销售商拿的吗？
是生产商拿的吗？
不是，都是在成本当中，都是消费者来负担。
做了这样的规定以后，一定会减少广告投入，产品的成本会降低，得到实惠的还是全体消费者，这是一个最起码的作用。
我下面说二个问题。
第一个问题，广告代言法律责任是基于什么基础承担的。
这一点一定是产品侵权责任。
我们现在《民法通则》有第121条的规定，《产品质量法》第41条及以下的条文中规定了具体的内容。
这些条文都告诉我们，生产者、销售者只要生产销售的产品有缺陷，造成使用人损害的时候，就必须承担不真正连带责任。
受害人可以找生产者赔偿、也可以找消费者赔偿。
承担完责任以后，属于不是他的责任，可以找另一方追偿，这是《产品质量法》第43条规定的责任，这就是产品侵权责任。
我们在规定广告代言法律责任的时候，没有规定哪一种承担连带责任，其实就是按照产品侵权责任的规定。
在广告代言的法律责任，只把广告代言人加入到了产品侵权责任的主体当中。
要么你是给生产者做广告、要么是给销售者做广告，你就跟随着这样一个特定的主题。
从这样的角度上看，我们对于这样一种责任主体和基础看得到很清楚。
第二点是我这次研究所领会的，就是连带责任一定要构成共同侵权。
广告代言人一定要和产品的生产者或者产品销售者构成共同侵权的时候，才能承担连带责任。
在这样一种情况下，要承担连带责任必须具有这样的条件。
分析起来有三种情况：
1、产品生产者或者消费者明知产品是有缺陷的，仍然要投放市场，这一点河山同志也知道，我们在写侵权责任法草案的时候，也写进了一条，恶意的投放有缺陷的产品到市场上，要有惩罚性的赔偿。
比如说，生产者、销售者要把有缺陷且也明知有缺陷的产品投放市场，而代言人明知这个情况也要做广告，我们说刑法上叫共犯，民法上就是主观故意的共同侵权，当然应该承担连带责任。
这种情况说起来多吗？
我估计不是很多，但不能排除有这样的情况。
明星代言就和坏人是串通起来坑害消费者，这种情况并不多见。
2、共同过失也作为侵犯，你应该知道有缺陷而没有知道，你去做广告，也构成共同侵权。
应该知道而没有知道。
3、还有一点，我们在确定共同侵权的时候，原则上说应该是以共同故意或者共同过失为要件，但是现在在起草侵权责任法的时候，我们总结司法经验和理论上的发展，在客观上有关联共同的时候，也可能构成共同侵权。
按照台湾民法的经验，是要有共同的行为，共同的因我关系，共同的损害结果，而且损害结果大体上是不可以分割的，在这样一种情况，也可以承担连带责任，构成共同侵权。
在这一点上，我觉得在广告代言中也可能有这种情况。
时间关系不详细解说，在我的文章中都提到了。
连带责任是什么责任？
最高人民法院的司法解释中，有些规定是不正确的。
我们在写侵权法草案中，专门写了一条，一定是二个以上的人要承担责任，对于受害人来说是一个完整的责任。
受害人可以不管几个人，让其中任何一个人承担责任的时候，他要承担全部的责任。
但是在内部是有份额的，按照过错程度和原因力去确定，这个份额只要求约束责任人内部自己，而不约束受害人，这样就会给受害人更好的保护。
所以这一点上，我们可以说连带责任确实是一个很重的责任。
同时还有一点，由于连带责任很重，对于保护消费者的合法权益就特别有利。
我们这样分析以后，看到消费者、食品安全法规定了广告代言的法律责任完全正确，司法实践中具有可操作性，规定了非常好的法律责任，我们应该积极的支持它。
通过它的实施，更好的保护消费者的合法权益。
谢谢各位。
杨教授的观点非常明确，在赞同《食品安全法》当中关于个人代言食品广告承担连带责任的基础上，阐释了自己对这一问题的相关观点，谢谢杨教授。
下面请消协系统老领导，原中国消费者协会的副会长兼秘书长杨竖昆先生发言，他今天的身份是北京市消费者权益保护法学会副会长，说明杨秘书长退休生活之后，仍然致力于消费者权益保护工作，向杨秘书长表示致意。
杨竖昆：
谢谢。
早就想讲这个题目，明星代言的这个问题在消费者权益保护领域已经早就成为了焦点，我96年到消费者协会当秘书长的，97年我接到了一个全国性的群体投诉事件，是央视的著名主持人代言减肥腰带，他说体型这么好就是因为戴了减肥腰带，大家都去买，结果有的腰更粗而不是更细了。
所以明星代言问题很早就成了焦点。
05年在江西出了一个振动全国的案件，消费者起诉生产者，一个虚假广告已经确定了，在确定生产者和经营者的同时，把代言人追加成了被告。
最后法院说不予受理，法律上没有规定明星代言还要承担责任。
这说明明星代言不承担责任，不仅是老百姓或者普通的工作者，法律工作者认为不应该承担责任。
刚才我们会长已经讲了，虽然《食品安全法》55条有规定，严格说按照《民法通则》和《合同法》也是应该承担责任的，但是为什么不承担责任呢？
今年生效的《食品安全法》第55条规定了这么一条，震撼力非常大。
冯小刚当时提出欺负人，电视台为什么不承担责任？
张艺谋说，既然法律规定了，我们就应该坚决执行，别无选择。
当时大家看着他们两个能不能打一打架，把事情引向深入。
我看了之后觉得没有必要可打，二个人站在二个立足点上讲的。
冯小刚认为不应该承担责任，张艺谋理论上认为也不应该，但是法律规定了没有办法。
由于我个人的原因，我也和一些代言人有过接触。
他们特别反感的是，他们认为明星不是一个独立主体，我们是附着在一个民事主体上的，我们是给他们做代言，就和LOGO一样，只不过是一个活体的视觉识别符号而已，因此不应该承担民事责任。
像拍电影一样，导演让怎么拍就怎么拍。
我只是一个演员，他把自己当成一个演员。
比方说有的人说我演唐代的演员，说了汉代的语言，穿了汉代的服装，我们演员不承担责任，这应该由导演和编剧承担责任。
我今天发言想针对这个问题讲一讲，第一个题目是就大多数而言，商品和服务广告的代言人是一个独立的经营者。
首先我在理论上讲，什么叫经营者？
以盈利为目的，从事经营行为，这样的单位和个人都叫经营者。
明星是以盈利为目的的，广告行为你也从事了，因此是独立的经营者。
我为什么把独立的专门强调一下呢？
我最近看到一个广告，真是独立的。
某一个高考状元，有个商家找到他说，你就说吃了一年我们的产品，考试就得第一了，他就这么说了。
这样一个代言，说是产品经营者合适吗？
有的不是演员，是专门做广告的实际上应该叫代言人，由于做广告才知名的，这些都是民事的主体，应该先解决这个问题。
在事实上，他们本来就是经营者，动辄几百万、几十万的收入，同时，从权利义务相对应的基础上，也要承担相应的义务。
所以说地位是相对独立的。
还有少年大学生，某一个学校每年高考成绩都好，本来是教
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