淘宝代运营案件的法律问题及辩护策略Word格式.docx
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1.宣传
代运营公司所发广告毫无疑问具有虚假成分。
因为不可能有哪个企业能保证让服务对象稳赚不赔，这本身就违背市场规律和基本常识。
包括广告中有些能帮助店家刷信誉到某种等级的承诺，实际上也是无法做到的。
所以，在宣传时虚假广告确实存在，但虚假广告与欺诈及诈骗之间的界限到底在哪里？
有时候很难界分。
前段时间余杭有个涉嫌欺诈的案子，店家在宣传中称“所卖锅子是最好的，具有杀菌保健等一系列功能”，但消费者购买后，发现并不存在这些功能，也不是最好的，故起诉商家欺诈，要求商家按照《消费者权益保障法》进行赔偿。
法院经审理认为，商家不构成欺诈。
因为世界上本就没有最好只有更好，不可能存在最好的锅子。
这是常识，只有是有行为能力的成年人都应该可以判断真假。
代运营的宣传中存在虚假成分是毫无疑问的，我认为，这可能构成虚假广告罪，因为根据《刑法》第222条规定:
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。
2.签订合同
代运营公司与淘宝店家签订的基础服务合同，我认为与刑法犯罪基本上没有关联。
因为在签订合同前双方对合同的内容都是明知的，合同本身不存在欺骗，是双方真实意思的体现。
这些合同经过具有完全民事行为能力的人签字确认，是具有法律效力的。
世界上没有稳赚不赔的生意，成年人应该能够对合同的内容有基本的判断，签字确认就表示对内容的认可，并不存在欺骗的问题。
3.虚假刷单
就像XX竞价排名一样，在淘宝上只要交易量靠前，网店在搜索时就顺序靠前，就可能获得更多的交易机会，所有网店都希望自己能有高交易量、高信誉度，这样就能优先被消费者搜索到，优先获得交易机会。
有些公司为了达到优先目的，与代运营公司商量好，通过虚假交易刷单，提高销量和信誉。
对于这类“刷单行为”，应该怎么看？
有观点认为，这种行为构成非法经营罪或虚假广告罪。
我并不认同这种观点。
（1）这种虚假刷单行为不构成非法经营罪
根据刑法规定，违反国家规定，有四种非法经营行为之一扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
证明本案构罪，唯一的依据是13年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第7条的规定：
违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序、情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。
首先，找不到相关的“国家规定”，相关的规定只有国家工商行政管理总局出台的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，这不属于“国家规定”。
其次，明知是虚假信息有偿发布，是发布已经存在的虚假信息，而“刷单”属于制造虚假信息，这两者并不能等同。
再次，这类代运营公司，包括发玛公司的工商登记中，经营业务的范围是包含信息服务和销售日常百货等。
试问，一个有资质的公司从事经营范围以内的事，如何会构成非法经营罪？
更何况，制造信息并不能等同于传播信息，这两者功能虽然有相似之处，却是两种截然不同的行为。
（2）虚假刷单行为也不构成虚假广告罪
有观点认为，“刷信誉”的行为构成虚假广告罪。
因为在淘宝购物中，商家的评价信誉是消费者购买商品重要的参考依据，代运营公司的“刷单”行为，让消费者误认为商家产品质量好、评价高进而购买，实际上达到了与虚假广告一样的目的。
对于“刷单”的具体操作者，可以认定为“信息发布者”，符合虚假广告罪的主体要件，与企业主构成共同犯罪。
我认为这是不合理的。
“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，代运营公司在微信上进行“一键代发”、“承诺收益”等宣传，属于发布虚假广告。
但“刷单”并不是发布虚假信息，而是制造虚假信息。
我们不能因为实际效果、危害后果一样，就将两个性质不同的行为作同一认定。
按照罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪，首先要看行为模式是否符合刑法分则规定，而不是行为是否具有社会危害性。
（3）虚假刷单行为更不构成诈骗罪
代为虚假刷单，这种情况下双方你情我愿、各取所需，网店主明知是虚假刷单，但希望借此提高信誉，在明知行为性质与后果的情况下，仍然同意甚至要求他人进行刷单。
此间，没有任何欺诈成分，其行为与诈骗无关。
4.虚构交易诱骗升级
代运营公司最恶劣的行为是“虚构交易，诱骗客户升级”。
在网店主不知道的情况下，通过偷偷让员工刷单，制造一个服务效果不错的假象，诱骗客户升级，获取更多服务费。
这类“诱骗别人购买服务产品”的行为，我们无法在刑法中找到相对应的条文。
最相近的罪名是强迫交易罪，即以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务。
但“诱骗”与“强迫”他人消费虽有相似之处，都达到了让别人购买的目的，但两二者的行为性质和危害程度完全不同。
“诱骗”的危害程度明显低于“强迫”，所以该行为不构成强迫交易罪。
刑法中有个当然解释规则，这个规则不是理论而是常识，一个行为如果连轻罪都不构成，那重罪就更加不构成了。
相对于强迫交易罪而言，诈骗罪是个重罪。
“刷单诱骗升级”的行为，连强迫交易这一轻罪都不构成，也就更构不成诈骗这一重罪了。
四、宏观分析
我们不妨再从宏观上对这种行为进行整体分析。
诈骗罪，要求行为人主观上具有非法占有目的，由于此案中存在欺诈成分，所以判断代运营公司和员工是否构成诈骗罪，主要看他们的主观上是否具有非法占有的目的。
在诈骗犯罪中，行为人在收受钱款后是不提供相应服务的，或者哪怕提供了服务，也只是非常低的犯罪成本，对方支付的对价与他们提供的服务是严重不对等的。
因而，判断代运营公司是否具有非法占有目的，其关键点在于判断其所提供的服务与客户支付的服务费是否具有等价性。
在“淘宝代运营案”中，代运营公司收取的基础服务费一般是每年3000多元，负责提供申请微店、美化装修、操作指导等配套服务。
虽然我们很难直接去衡量劳动的价值，进而判断代运营公司提供的服务与收费是否对等，但每个人内心都应有个一般的判断标准。
我们知道，生活中IT公司收费是较高的，帮助客户制作网站仅提供没有任何加工的简单模板就要价几千，订制网站样式、要求进行日常维护，所需则动辄上万。
我们知道，在淘宝上，店家每销售一件商品，平台就能抽取百分之五的提成，淘宝只是提供交易平台，其中并没有过多的科技含量，就可以赚取这么多钱。
而代运营公司为客户提供网店模版、美化装修、指导运营，一年的服务真的不值三千多元吗？
几年前，浙江湖州有一个拆迁案，被告人要求公司给予60多万的拆迁补偿费，并称“不满足我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。
该行为一审被认定构成敲诈勒索罪，后被告人上诉，后二审改判无罪。
此案中，被告人索要的拆迁补偿金额虽超过一般的拆迁标准，但在法律上他们确实有权要求补偿，且具体金额是可以协商的，并且其中还包含不确定的精神补偿，二审法院认定，此案不能认定被告人主观上具有非法占有目的。
两相对比，我们不难发现，代运营公司提供了具有相当价值的服务，很难讲这种服务与服务费之间不对等。
即使服务与支付的价款不完全等价，但至少在基础交易部分是合理的，不能认定具有非法占有目的，构不上诈骗。
更何况，在客户不满意提出退款后，很多网络公司都按照协议要求作退款处理，根据一般常识判断，没有哪家诈骗公司骗了钱还会愿意退款的。
也有人会提出，代运营公司单个合同都是合法的，但从整体上看，通过一系列运作把消费者弄懵了才获取钱财，构成诈骗罪。
我们不否认整个代运营流程中确实有虚假成分，刚才在说“虚假广告罪”中已经提到，行为人通过虚假的广告宣传其服务产品，用虚假广告吸引客户，签订一个个独立的销售合同。
同理，代运营公司提供的服务本身是有价值的，作为虚假广告宣传时，其背后的产品和服务也是一个个累加的。
之所以将这种行为认定构成虚假广告罪，是因为该广告不是在销售一个特定产品，而是同类产品与同类服务持续在销售。
这恰好说明，这种行为可以构成虚假广告罪进行追诉，而不构成诈骗罪。
还有一个问题我们必须要注意，代运营公司帮助某个客户建立网店后，这个网店是不是封闭的，并非只能卖公司提供的产品，而不能卖其他的产品。
我们知道，代运营公司已经帮助商家开了网店，且网店是开放的，可以销售任何其他产品。
如果店家是一个有责任心的人，在某种产品销售情况不佳时，完全可以另想办法，转而销售其他产品。
这也说明，网店开好后，仍然具有使用价值。
不能因为最后亏损，就认定代运营公司诈骗。
事实上，没有代运营的网店也不能保证一定盈利，亏损主要是由于缺乏主观能动性，对市场定位不准。
还有人认为，代运营公司存在发布虚假广告的非法行为，后又实际占有了财产，这就属于非法占有，故应当构成诈骗。
这是对诈骗罪中“非法占有”的曲解，把所有存在非法行为的占有都认定为刑法上的“非法占有”，是不正确的。
认定“非法占有目的”，主要看行为人是否有意图无偿占有他人财产，拒不返还的行为。
就此，我们前面已经分析了，由于代为开设并指导对方操作网店，本身是有价值的劳动，且收费也不是畸高，不属于非法占有他人财物。
整体而言，发玛公司等网络公司在淘宝代运营的宣传广告中，其“一定能挣钱”的承诺虽然是虚假的，被害人之所以会进入虚假广告页面并和工作人员联系，是被每个月能收入几千的宣传所吸引，这种宣传可能构成虚假广告罪。
然而，只要是正常的成年人都知道，无论是开网店还是其他经营，都不可能百分百盈利，这种虚假宣传不可能真正骗到人。
客户之所以愿意购买该服务产品，是基于身边确实有人通过开网店而致富的经验判断，并在一定的侥幸心理的支配下而决定的。
由于网络公司代为开设网店并指导网店操作的劳动本身具有价值，且服务价格并不离谱，无法认定该行为属于诈骗。
五、辩护策略
一直以来，厚启的理念都是“分享共赢”，所以今天我们愿意无偿的将我办理这类案子的辩护思路与大家共享。
处理这类案子要考虑司法环境，因为我们的任何行为都受到环境的制约。
在特定环境背景下，律师的职责是维护当事人利益最大化。
当前对电信网络犯罪严打的背景下，我们每个人心里都清楚，这类案件是不可能作无罪处理的，在这种特定环境下律师必须进行策略选择。
在我国特定的司法环境下，在当事人可以接受的范围内，要学会适当的退让妥协。
如果我是办案律师，这种案子基本会按前面的分析来处理，最好的结果就是争取变更罪名，以虚假广告罪定罪处罚。
需要特别指出的是，如果按照虚假广告罪处理，不仅公司老板将获得很轻的判决，而且公司的普通员工都可以解套。
这个意见在审查起诉阶段就应当提出来，争取检察机关对公司老板变更起诉，对普通员工不起诉。
如果检察机关不变更起诉，在法庭上可以采用“两段式辩护”。
第一轮辩论，论证不构成诈骗犯罪。
第二轮辩论，一方面坚定地认为不构成诈骗犯罪，并提出如果法庭不采纳无罪意见，可以考虑定虚假广告罪。
也许有人会指出，公诉方并未指控虚假广告罪，律师这是在承担指控职能，指控自己的当事人犯罪。
可是，如果不退让，还能怎么办？
更何况，律师的法定职责就是对案件作无罪、罪轻辩护，如果能让被告人获得轻罪判决，这本身就是一个巨大的成功。
如果实在不能变更罪名，还有一个办法，但前提是要事前进行全面精确的统计，并征得当事人及其家属同意。
代运营案件中,金额是分成两块的。
其中基础服务部分，我认为是没有任何问题的。
另一块，通过假拍，诱骗别人去升级产品，需要统计处这部分金额有多少，有没有超过50万（诈骗罪）或者100万（合同诈骗罪）。
因为如果诈骗金额超过50万或者100万，法定量刑在十年以上，这是当事人和家属最害怕的情况。
如果最后被判处3-5年，当事人和家属心里勉强可以接受，这就是现实。
经过统计，如果能够发现当事人通过假拍、诱骗升级的方式让对方购买的产品服务不超过50万或者100万元，在庭后沟通无效的情况下，可以再退一步，对于这部分金额，勉强同意认定构成诈骗。
但这种罪轻辩护不适宜当庭发表，可以作为补充辩护意见庭后提交。
以上是我的一些个人看法，不一定对，供大家批评参考
与谈人
杭州市律协刑法委副主任、法学博士浙江双经律师事务所主任谢如程
点评不敢当，今天主要是来和大家一起学习交流的。
今天的活动是我们市律协刑法委开会时大家一起商量要参与一起办的，我们厚启所人气非常旺，能有机会聚在一起关注这个热点问题，是非常好的。
我主要对司法解释本身、当前浙江司法热点问题，谈一点看法。
一、如何看待电信网络诈骗司法解释
1.出台背景
刚才张友明主任的观点（详见本公众号之前文章），从法律史角度来看，这话也是对的。
但我们也要看到，司法解释的开篇就说得很清楚，电信网络犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈,各地出现一系列性质恶性的案件，很多被害人在受骗后跳楼自杀。
解释的出台有其特定的社会背景，无论律师、检察官还是法官都必须理解，因为我们生活在这个出现了新鲜事物的社会。
2.条文本身
这个司法解释的制定，给我的感觉是“从严、从重”。
刚才丽水案办案律师提到有争议也当天宣判，体现出“从快”特点，我认为这只是司法实践操作问题，司法解释条文本身并没有相关规定体现这一特点。
3.机关态度
无论是司法实践、两高报告还是“两长”的表态，都强调要严惩这类犯罪。
4.实践运用
这个司法解释在司法实践中被广泛运用，不但案子多涉案人员也多。
刚才这有的案子涉及70多个人，听说还有案子有100多人，这里面就涉及大量的证据收集工作。
面对一个如此严厉的司法解释，两高两长领导表态要严惩，再加上侦查量非常大的客观现实，公安取证工作很可能会有所放松。
也就是说，定罪量刑可能会按照司法解释的精神往上靠。
经历侦查、公诉阶段，到了法院的最后环节，法官顺水推舟放松地判，也是完全有可能的。
作为法律职业共同体中的一员，我们必须要特别重视此类案件的办案质量。
律师是准司法人员，刑辩律师更可以说就是个司法人员，对这类案件更应该好好把关。
应该如何把关？
我觉得主要看两方面：
一是证据充分与否，在证据认定上一定要花功夫；
二是坚持罪刑法定，对于表面上符合司法解释规定，实际上没有严格按照刑法规定认定的案件，违背刑诉法无罪推定精神的案件，坚持与办案法官讲清楚。
虽然有些律师对这个司法解释的相关规定及实务机关从严从快的办案思路持保留态度，但我认为，解释的出台有其特定背景，在短期内很难改变。
我们的应对策略只能是严把质量关，倾尽全力辩，争取好结果。
未来如果在司法机关努力下这种网络电信诈骗犯罪的多发态势被打压下去，这个司法解释，特别是刚才大家重点提到的，那些似乎不符合刑法规定精神和法治原理的内容是一定会修改的，只是当下不可能马上修改。
以上是我对电信网络诈骗司法解释一个总体认识。
二、具体辩护
从法律适用角度，我有这样一种感觉：
在办理这类案件过程中，是不是可能存在一些模糊的认识，进一步讲，是不是存在一些误解，例如将代运营公司的所有行为都认定为“骗”。
把店开了，但成交量不好，没有赚钱，是骗；
付了钱没有出单，就是骗；
刷信誉刷钻是骗，装潢美化维护网店也是骗，因为装修这么简单要几千，维护无非是发送一个网上链接，或者电子邮件、数据包，非常容易；
开店指导更是骗，课程很普通，甚至可能是不知道从哪里找来的老师随便讲几句；
合同当中规定服务期限很长，甚至有永久，明摆着是骗；
货源，承诺是优质、便宜、经过考察绝对没问题的，实际上不是，毫无疑问是骗。
可是，这些行为到底是不是都属于“骗”呢？
在证据方面，虽然涉案人多，取证工作量大，但构罪的关键要件或重要证据是一定不能遗漏的。
作为辩护律师，我们应当要求司法机关，只有在犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的情况下，才能将嫌疑人送上法庭接受审判。
特别要注意这些证据：
1.合同
了解双方约定的合同内容。
在这类案件中，同一个被害人的合同往往也分多个层次，包括提供开店软件、约定装修事宜等，这中间即使是QQ聊天记录，也都属于合同。
我们必须要明确，认定的犯罪事实相关证据是否收集齐全，整个案件有没有达到事实清楚、证据充分的标准。
2.付款记录
主要是看付款金额有没有到位，这个我觉得相对比较容易查。
3.电子数据
（1）网店式样
既然是开网店，不管是什么类型的，最起码店长什么样应该调取。
（2）网店的货源
如果代运营公司承诺会提供货源，是否按要求供货？
关于货源交接的电子数据，比如QQ上双方的接触，有没有调取？
（3）装修
首先是否提供了装修，其次这个装修值不值钱。
如果装修被认定为不值钱，甚至可以申请司法鉴定。
现实生活中，网络公司简单的一个网站模板收费尚且上千，代运营公司的基础服务收费三千能不能算诈骗？
我觉得对此可以提出一些质疑。
（4）工作人员
网店的工作人员有没有相应的资质与技能。
以装修网店为例，负责具体操作的工作人员是什么专业，是普通人还是专业人士？
如果是专业人士提供专业服务，收取一定的费用也是情理之中的。
诸如此类的证据问题还有很多，作为辩护律师当庭提出“事实不清、证据不足”的意见，如果被法庭采纳，那就不是说当天能宣判而是要重新调查了。
但法院也不可能久拖不判，因为确实案多人少，所以最终可能进行司法折中处理，予以从轻判决。
这种从轻处理的结果，是律师辩护成果的体现，也是对司法现实的一种接受。
三、司法实践
对于实践中，对电信网络司法解释的理解和运用，我认为有几点内容，值得推敲商榷：
1.适用范围
网络电信作为一种技术手段，在司法实践中千万不能任意扩大。
很多案件犯罪分子都会用到电话网络，不能因为使用了这两种技术手段就直接认定适用该司法解释，要防止扩大化适用趋向。
判断能否适用这个司法解释，首先要抓住行为的主要特征，只有实施诈骗的主要犯罪手段是电信网络才可以选择适用，否则我们就应提出不同的意见。
2.犯罪性质
我认为，如果认定确实存在诈骗行为，也应该努力往合同诈骗方面辩护。
这个观点是大家可以据理力争的。
今年浙江省刑法委员年会上，当检察官上台对电信网络诈骗司法解释提出有关观点时，台下两位教授当场抢话筒希望发言回应。
这从侧面也反映出，学界非常重视、关注司法解释对实践的影响。
如果要认定为诈骗类犯罪，我也赞成应当构成合同诈骗，起码有八九点理由。
最直接的一点就是，该犯罪行为发生在市场经济领域中，而非普通的民事关系领域中的一种合同行为。
3.金额认定
按照司法解释，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有上述十种酌情从重处罚情节，应当分别认定为具有诈骗罪中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
司法实践中存在达到80%就往上靠的问题。
需要我们特别重视的一种情况是：
一个正常的企业，原来是合法经营的但后来转型经营违法的“代运营”业务或者原来有“代运营”业务，但并未被公安机关认定具有犯罪嫌疑。
根据司法解释规定，只要掌握相应数额的80%，具有第
（二）项规定的酌情从重处罚情节，就可以往上靠，直接认定达到相关金额。
而酌情从重处罚情节中的第3项是“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙”。
如果公司被认定属于“犯罪团伙”，就符合第三条规定的条件，达到80%就可以往上靠。
办理没有证据表明属于“犯罪团伙”的案件，要特别注意金额的适用。
另外，酌情从重处罚情节中的第6项“诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物”，中间用的是顿号，表示列举对象属于同一类型，所以只有诈骗这类人的金额才能累加计算适用这个条款，否则容易不当地提升法定刑。
4.款项来源
根据司法解释规定，需要被告人说明款项来源。
在司法实践中，侦查人员工作量太大，有时候可能没有精力去深入调查。
这时候就出现了一个问题，如何认定“被告人无法说明”。
是“说了不明”，“没有说明”，还是“说了也查了，查明也说你没有说明”。
仔细琢磨这四个字，里面有很多问题，无法说明是怎么个无法说明，很难讲清楚。
这涉及办案人员的取证责任和实践中司法工作量过大，一直都是个两难的问题。
案子这么多，甚至以后有可能一两百本的卷宗都要送过来，应该怎么办？
5.被害人存疑
该司法解释规定：
若确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
我认为作为辩护人，我们要力争不被随意的综合认定，因为这种认定本身偏离了刑诉法无罪推定精神。
浙江总体上法治水平较高，司法工作较规范，通信交通便捷，为调查取证的便利提供了良好的客观条件，我们更应当力求避免这种综合认定。
电信网络诈骗司法解释的出台，是基于此类案件呈现多发趋势、社会危害性大、老百姓反应强烈、现实问题突出的考虑。
当这种恶性趋势被打压后，我相信一定会对解释中不合理或者过重的部分进行调整。
但调整确实需要时间，我们应该多一点耐心，多一份理解，只要认认真真办案，据理力争辩护，一定能取得好的辩护效果。
交流阶段
嘉宾1
无锡瀛恒律师事务所张幸律师
非常感谢厚启给我宝贵的交流机会，我今天主要是来学习的。
电信网络诈骗司法解释的具体适用、案件定性、证据认定，确实有些地方模棱两可。
我还注意到一个问题，是刚才董浩樑律师谈到的这个部级会议，因为实际上这个关于P2P和类似于微盘交易的案件实际上现在还是非常多发的，对于类似案件中的事实认定和辩护策略选择，我们都需要更多的去学习和交流。
嘉宾2
嘉兴景雅律师事务所吴玉清律师
今天我
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