法律硕士超全笔记法理学Word文档格式.docx

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中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心；

西方法律结构以民法为主，法律文化以私法为核心。

3．在司法体制与司法程序方面。

中国的司法与行政合二为一；

西方的司法与行政分全制约。

4．在法律形式与司法技术方面。

中国法过分依赖成文法，司法技术落后；

西方的成文法与不成文法并存，司法技术先进。

5．在法律民族性和国际性方面。

中国法的发展始终呈封闭状态，西方法的发展始终呈开放状态。

三．简述两大法系的差别

1．大陆法系是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称。

英美法系是指以英国的普通法和衡平法为基础发展起来的法律的总称。

2．产生背景的区别：

大陆法系起源于古代罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展为世界性的法系。

而英美法系起源于11世纪诺曼人人入侵英国后开始逐步形成的适用于英格兰全境的普通法，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪资产阶级革命时期的普通法和衡平法的资本主义改造，再到18、19世纪随着英国殖民地扩张而传播到世界各地，进而发展成世界性的法系。

3．法律渊源传统的区别：

大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例法一般不作为正式法律渊源，对法院审判无约束力。

而英美法系具有判例法传统，判例法为其正式法律渊源。

4．法典编纂传统的区别：

大陆法系的一些基本法律采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行法律和法规。

5．法律结构传统的区别：

大陆法系的基本机构是建立在公法和私法的分类基础上的，而英美法系的基本结构是建立在普通法和衡平法的分类基础上的。

6．法律适用传统的区别：

大陆法系的法官在适用法律的方法上十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适应性，而英美法系的法官十分重视判例的对比作用，重视“区别技术”。

7．诉讼程序传统的区别：

大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，而英美法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

8．职业教育传统的区别：

大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论教育，而英美法系职业教育重视处理案件的实际能力。

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9.14

一．简述法的规范作用和社会作用的区别。

二．法的规范作用包括那些？

四．简述法的指引的分类

五．简述法的社会作用的方式

六．简述法的社会作用的分类及其相互关系？

七．简述法的局限性

9.16

一．简述法律制定的特点

1.法律制定是国家的一项专有活动。

2.法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

3.法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

4.法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二．简述我国立法权限的划分

1．全国人大：

（1）有权修改宪法；

（2）制定和修改刑事、民事等基本法律

（3）改变或撤消全国人大常委会不适当的决定。

2．全国人大常委会：

（1）有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；

（2）在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触；

（3）撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

（4）撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

3．国务院：

（1）有权根据宪法和法律，规定行政法规，制定行政法规，发布决定和命令；

（2）根据全国人大及其常委会的授权制定暂行规定或条例；

（3）改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令

4．国务院各部委：

有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。

5．地方各级国家权利机关及常设机关的立法权限

6．地方各级国家行政机关的立法权限

三．简述法律制定原则

（一）科学性和民主性原则

（二）稳定性、连续性和适时性原则

（三）合宪性和法制统一原则

1．立法主体的合宪性：

是指法律制定主体必须具有宪法赋予的权力或经特别授权，不越权制法，否则，一律无效。

2．内容的合宪性：

是指经过法律制定产生出来的法律内容必须符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得违背、抵触、冲突。

3．程序的合宪性：

法律制定都要依照法律制定程序进行。

四．简述法律制定的程序

1．法律议案的提出：

是指依法享有提案的机关或个人向立法机关提出的有关法律议案或制定、修改、补充、废止某项法律的建议。

如：

全国人大30名代表以上；

全国人大常委会；

国务院；

最高人民法院；

最高人民检察院；

最高军事委员会。

2．法律议案的审议：

是指立法机关对已列入立方日程的法律议案进行审查和讨论。

分为：

专门委员会审议和立法机关全体会议审议两个阶段。

3．法律议案的表决：

是指立法机关对于经过审议的法律议案进行表决，正式表示同意或不同意的活动。

法律全国人大全体代表的1/2通过；

而宪法的修改则由全国人大全体代表的2/3以上的多数通过。

4．法律的公布：

立法机关将通过表决的法律依法定形式公之于社会的一个法定程序。

宪法80条规定，法律的公布根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定，由国家主席公布。

五．简述法律效力

1）对人的效力的定义

2）中中：

中国公民在中国境内一律适用中国法律。

3）中外：

中国公民在国外，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在过国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国家条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。

4）外中：

外国人在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律，但享有外交特权和豁免权的外国人，应通过外交途径解决。

5）外外：

外国人在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

1．对地的效力：

1）对地的效力定义：

是指法律在那些地域、空间范围内发生效力。

2）全国：

在中国国家主权及主权所及的范围内生效的法律。

3）地方（特例情况）

4）国内和国外均有效的。

如刑法规定的伪造货币罪=泄露国家秘密罪，也适用于中国境外。

5）国际条约和协定的空间效力及于该条约和协定的缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明保留的条款除外。

2．时间效力

1）时间效力的定义：

是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

2）生效时间：

自法律颁布之日起生效、又该法来规定具体生效时间、由专门决定来规定该法的生效时间、规定法律颁布后到达一定时间即开始生效。

3）失效时间：

明令废止和默示废止。

4）溯及力的定义：

是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。

5）溯及力原则：

从旧兼从轻原则

9.18

一．简述法律原则的分类

1．基本原则与具体原则

2．公理性原则和政策性原则

3．实体性原则和程序性原则

二．简述法律原则的作用

（一）从法律制定的角度看：

1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。

2．法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

3．法律原则对法制改革具有导向作用。

（二）从法律实施的角度看：

1．指导法律解释和法律推理

2．补充法律漏洞，强化法律的调空能力。

3．限定自由裁量权的合理范围

二．简述法律概念的特点及其分类。

三．简述法律规范与法律条文、规范性法律文件的关系

法律规范是由国家制定或认可、反映掌握国家政权阶级的意志，具有普遍约束力，以国家强制力保证实施的行为规则。

1．规范性法律文件构成的基本要素是规范，但又不限于规范，还包括法律概念、法律原则、法律技术性规定。

2．法律规范是以法律条文来表达的，两者的关系是形式和内容的关系。

法律规范体现在法律条文中，但条文本身并不等于法律规范。

一个条文可以完整地包括一个规范，也可以包括几个法律规范；

反之，一个法律规范可以体现在同一法律条文中，也可能体现在同一规范性文件的其他条文中，甚至还可能体现在不同的规范性法律条文。

3．国家专门机关制作的判决书、搜查证、逮捕证、公证书、结婚证等法律文件，是依据法律规范制作的，但只对特定对象具有法律效力，不具有普遍约束力；

而法律规范则是调整大量同类社会关系的共同规则，具有普遍约束力。

五．简述法律规范的结构

1．条件（假定）：

是指法律规范中指出该法律规范的条文或情况的部分。

2．模式（处理）：

是指法律规范所规定的行为规则部分。

分为可以这样行为的模式、必须这样行为模式、不得这样行为模式三种。

3．后果（制裁）：

是指法律规范规定的，热门在作出符合或者违反该规范行为时，会带来什么法律后果的部分。

分为肯定式和否定式两种。

4．条件、模式和后果是法律规范的三个有机组成部分，他们密切联系，缺一不可。

六．简述法律规范的种类

（一）授权性规范、义务性规范、禁止性规范

1．授权性规范：

规定人们可以作出一定的行为，或要求他人作出或不作出某种行为的规范。

2．义务性规范：

规定人们必须依法作出一定行为的法律规范。

3．禁止性规范：

禁止人们作出某种行为或者必须抑制一定行为的法律规范。

（二）强制性规范、任意性规范

1．强制性规范：

义务性要求十分明确、人们必须履行、不允许人们以任何方式加以变更或违反的法律规范。

2．任意性规范：

允许法律关系参加者自行确定其权利和义务的法律规范。

（三）确定性规范、委托性规范、准用性规范

1．确定性规范：

明确规定行为规则内容的法律规范。

（绝大多数）

2．委托性规范：

没有明确规定行为规则的规范。

3．准用性规范：

是指没有直接转述行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照、引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。

（四）保护性规范、奖励性规范、制裁性规范

1，保护性规范：

确认人们的权利、行为合法、有效并加以保护的法律规范。

2，奖励性规范：

给予各种对社会作出贡献的行为以表彰或物质奖励的法律规范。

3，制裁性规范：

对违法行为不予承认、并加以撤消以至制裁的法律规范。

9.20

一．简述三大法律体系的区别

1．调整对象的不同：

私法，个人与个人之间的利益关

系；

公法，国家与个人的利益关系；

社会法，社会经济

生活中的社会主体与社会之间的关系。

2．调整方式的不同：

私法，个人性自主调节；

公法，国家的强行干预；

社会法，政策平衡

3．法的本位的不同：

私法，个人；

公法，国家；

群体利益

4．价值目标的不同：

私法，自由，效益；

公法，秩序，

公平；

社会法，自由、效益兼顾秩序、秩序。

二．简述法律部门与法律规范、法典、法律制度之间的关系

法律部门是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。

1．法律部门与法律规范的关系是从属关系，只有同类法律规范才能组成同一法律部门，不同类的法律规范不可能组成一个法律部门。

2．每一个法律部门中包含了许多法律制度，法律制度的范围比法律部门小。

3．法典是系统化的规范性文件，法律部门是由法典和其他法律规范性文件组成。

三．简述法律部门划分的标准与原则

（一）标准

（二）原则

1．客观原则：

具有相对稳定的客观依据。

2．目的原则：

在于帮助人们了解和掌握本国法律。

3．平衡原则：

各种法律部门不宜太宽，也不宜太细。

4．发展原则：

既要以先行法律，法规为条件，也要适当考虑到法律、法规的今后发展。

5．主次原则：

应以法律、法规的主要因素来进行划分和归类。

四．简述当代中国法律体系的部门法结构

五．简述法的分类及其分类标准

（一）一般分类及其标准：

适用于世界各国

1．成文法与不成文法：

法的创制形式和表达形式

2．实体法和程序法：

法律规定内容。

3．根本法和普通法：

法律的地位、效力、内容和制订主体、程序的。

4．一般法和特别法：

法的适用范围。

5．国内法和国外法：

法律的创制主体和适用主体。

（二）适用于部分国家

1．公法和私法：

法律的调整关系。

2．普通法和衡平法：

普通法系国家的分类。

普通法是专指英国在11世纪由法官通过判决形形成的适用于全英格兰的判例法；

衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

3．联邦法和联邦成员法：

联邦制国家的分类方法。

9.22

一．简述法律关系的概念与特征

（一）概念：

法律在调整人们的行为过正中所形成的权利义务关系。

（二）特征

1．法律关系是以法律为前提而产生的社会关系。

2．法律关系是以法律上的权利、义务关系为内容而形成的社会关系。

3．法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。

二．简述法律关系的种类

（一）基本法律关系、普通法律关系、诉讼法律关系

1．基本法律关系：

由宪法或宪法性法律确认或创立的、直接反映社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。

2．普通法律关系：

依据宪法以外的法律而形成的、存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

3．诉讼法律关系：

基本法律关系和普通法律关系被破坏并引起当事人之间的争议而提起诉讼时产生的法律关系。

（二）平权型法律关系、隶属型法律关系

1．平权型法律关系、存在于地位平等的当事人之间的法律关系。

2．隶属型法律关系、一方当事人可以依照职权而要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。

（三）绝对法律关系、相对法律关系

1．绝对法律关系、权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。

2．相对法律关系、特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。

三．简述法律客体的特征与分类

1．特征：

1）价值性、2）稀缺性、3）可控性

2．分类：

1）物、2）行为、3）智力成果、4）人身利益

四．简述权利与义务的关系

权利是指法律保护的某种利益；

义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为怎样行为和不得怎样行为两钟方式。

权利义务之间的关系:

1.历史进程中的离合关系

2.逻辑结构上的对立统一关系

3.总体数量上的等值关系

4.功能上的互补关系

5.运行中的制约关系

6.价值意义上的主次关系

五．简述法律事实的特点

1．是一种规范性事实

2．是一种能用证据证明的事实

3．是一种具有法律意义的事实。

六．简述法律事实的分类

（一）事件和行为

1．事件：

与当事人意志无关的能引起法律关系产生、变更、消灭的客观现象的总和。

2．行为：

与当事人意志有关的能引起法律关系产生、变更、消灭的作为和不作为。

（二）确认式法律事实和排除式法律事实

1．确认式法律事实：

只有当该事实得到确认后，才能引起一定法律后果的法律事实。

2．排除式法律关系：

只有该事实得到排除后，才能引起一定法律后果的法律事实。

（三）单一的法律事实和事实构成

1．单一的法律事实：

无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

2．由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

9.24

一．简述法律行为的特征

1．社会性：

法律行为是社会行为的一种形式。

它不是孤立的，而是与其他社会行为交织在一起的，作为社会行为的一种形式或一个方面而存在。

2．法律性：

法律行为是由法律规定的行为；

是发生法律效果的行为；

是法律现象的组成部分。

3．可控性：

法律行为是可以受到法律和个人控制的行为

4．价值性：

法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的行为。

二．简述法律行为的内在和外在方面

（一）内在方面：

1．动机：

动机的机能（激发动机；

定向动机）；

动机的结构；

动机的形成

2．目的

3．认知能力

（二）外在方面：

1．行动

2．手段

3．结果

三．为什么说法律行为的外在方面是决定因素？

1．人的内心思状态只有外化为行动并对身外世界产生某种影响，才能成为行为的构成要素，具有客观性和可评判性，才可能成为法律评价的对象和依据。

2．个人的真实思想只有通过外显示才能判断，因为法律能够判断的是人的行为。

3．行为有无法律意义以及属于何种性质的法律行为，需要由其外在方面来决定。

四．简述法律责任的特征

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。

1．首先表示一种违反法律上的义务关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提。

2．法律责任表现为一种承担方式，即承担不利后果。

3．法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。

4．法律责任的追究是由国家强制力实施或潜在保证的。

五．简述法律责任的构成要件

1．主体：

是指违法主体或者承担法律责任的主体。

（注意：

责任主体不等同于违法主体）

2．过错：

承担法律责任的主观故意和过失。

（在刑事法律领域：

严格区分故意和过失；

在民事法律领域：

故意和过失被统称为过错；

在行政法领域：

过错推定）

3．违法行为：

是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称。

4．损害事实：

受到人身的、财产的、精神的损失和伤害的事实。

5．因果关系：

行为和损害事实之间的因果关系。

六．简述法律责任的分类

归责原则是指针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。

（一）公法责任和私法责任

（二）过错责任、无过错责任、公平责任

（三）职务责任、个人责任

（四）财产责任、非财产责任

七．简述归责原则

1．责任法定原则

1）违法行为发生后，应当按照法律的事先规定来追究违法者的责任

2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和非法责罚

3）一般情况下应排除对行为人有害的既往追溯。

2．因果关系原则

1）在认定行为人违法责任之前，应首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系

2）在认定行为人违法责任之前，应首先确认意志、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系。

3）在认定行为人违法责任之前，应区分这种因果关系是必然的还是偶然的，是直接的还间接的。

3．责任相称原则

1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。

2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。

3）法律责任的轻重和种类应当与行为人主观恶性相适应。

4．责任自负原则

1）违法行为人应当对自己的违法行为负责。

2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连。

1）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

2）

八．简述公法与私法的免责条件

（一）私法的免责条件

1．法定条件：

1）不可抗力2）正当防卫3）紧急避险

2．意定条件：

1）权利主张超过时效2）有效补救3）自愿协议

（二）公法的免责条件：

1）正当防卫2）紧急避险3）不可抗力4）超过追诉时效5）自首或立功6）当事人不起诉

九．简述法律制裁、违法行为与法律责任的关系

1.法律制裁与法律责任都是基于违法行为而产生,没有违法行为,就没有承担法律责任的客观基础,也就谈不上实施法律制裁.

2.法律制裁以确认违法行为为前提,又是法律责任实现的重要方式.法律责任与法律制裁具有逻辑上的联系,违法行为必须承担法律责任,而追究法律责任,一般都必须实施法律制裁.

3.法律制裁旨在强制责任主体承担法律行为的后果,迫使侵害人付出或丧失一定的利益,其目的在于恢复被侵害的权利,治理越轨的行为,维护社会关系的正常运转。

十．简述法律制裁的分类

1．违宪制裁：

对违宪行为所实施的一种强制制裁。

撤销法规、罢免领导人

2．民事制裁：

3．刑事制裁

4．行政制裁：

1）行政处分：

警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用察看、开除

2）行政处罚：

警告、罚款、拘留

2）劳动教养

9.26

一．简述司法的特征

1．被动性：

司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不做主动干预。

2．中立性：

法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、每体等影响。

3．形式性：

司法权重视权力过程的形式性，它以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断。

4．稳定性：

司法权的本质决定它必须保持相对稳定的司法政策、司法态度、司法标准、司法体制、司法人员等。

5．专属性：

司法权中承担判断职能的只能是特定的少数人，而不应是其他任何人。

6．职业性：

司法权要求职业主体具有职业性。

7．终极性：

司法权的终极性意味着它是最终的判断权，最权威的判断权。

8．交涉性：

司