不动产物权登记制度的实证分析Word格式文档下载.docx

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德国、瑞士、中国台湾地区等采形式主义和公示要件主义;

法国、日本等采意思主义和公示对抗主义[5].

　　二、《物权法》第9条第1款本文确立了物权变动以登记要件主义为原则

　　《物权法》第9条第1款可谓对我国法上不动产物权登记效力的一般原则性规定。

这里的不动产物权，既包括不动产所有权，也包括在不动产上的用益物权和担保物权。

根据其第一款本文来看，我国物权法原则上采用的是登记要件主义，未经登记，物权变动（设立、变更、转让和消灭）的效力即不发生——即使在相对人之间也不发生。

　　这样的例子有：

（1）《物权法》关于建设用地使用权的规定，具体条文是第139，145，150条。

这些条文规定了建设用地使用权的设立、转让、出资、互换、赠与、消灭等均须办理登记。

其中，关于设立，法律明示“建设用地使用权自登记时设立”，所以未经登记，自然不能取得该使用权，登记是产生设立效力的要件。

关于转让、出资、互换、赠与、消灭等，法律规定“应当登记”，因此根据体系解释，结合第9条第1款本文，可以认为，这里登记也是物权变动的要件。

（2）《物权法》关于不动产抵押权设立的规定，具体条文是第187条。

其中，法律明示“抵押权自登记时设立”，故登记是抵押权设立的要件。

　　在我国其他法律上，也有很多已经规定了不动产登记作为不动产物权变动的要件，这些规定有的通过法律明示，有的可以根据体系解释的方法得出这样的结论。

　　比如《合同法》第187条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

那么，如果赠与的财产是不动产，如商品房，那么通过体系解释，根据《物权法》第9条第1款本文，其物权变动须以登记为发生效力的要件。

　　又如《海域使用管理法》第19条规定，海域使用申请经依法批准后，……海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。

易言之，这里的法律明示规定，海域使用权的设立必须登记，其取得之日为登记后领取海域使用权证书之日。

　　此外，《矿产资源法》第3条第2款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记;

但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。

由此可见，一般情形下，探矿权、采矿权的取得也以登记为要件，在批准后必须配套地办理登记;

不办理登记的，上述权利应该难以设立。

　　《城市房地产管理法》对此的规定在第35条，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

第五章中的第60条则具体规定了以出让或者划拨方式取得土地使用权的，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书;

在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书;

房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

第61条又规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。

　　由此可见，土地使用权（无论是以出让还是划拨方式取得）、房屋所有权的设立、房地产上相关权利的转让或变更、房地产相关权利的抵押以及因处分抵押房地产而取得的权利（也归属于不动产权利的变动）等都需要办理登记。

尽管1994年颁布的《城市房地产管理法》在措辞上用的是“应当登记”，并没有指明登记的效力（作为民事上的公示抑或出于行政管理的需要），但根据民法一般原理，并结合《物权法》第9条第1款本文的规定，经体系解释，可以认为，这样的“应当”指向的就是登记要件主义——如果不登记的话，这些权利便无以产生，那么这些法条就没有了实质的意义，所以立法者当然要规定“应当登记”了。

　　通过以上条文，可以说明我国的物权登记制度其效力以登记要件注意为一般原则。

　　三、对《物权法》第9条第1款但书的理解

　　经过对中国其他法上相关登记制度规定的考察，该款的但书——“但法律另有规定的除外”——虽只有区区十个字，内涵却异常丰富，即法律另有规定的除外情形，有不同的层次和类型，需要逐一检视并理解。

（一）第一个层次：

物权的初始设立和取得。

　　1、有的物权，无须登记，其就可以发生初始的物权变动的效力——即主要在物权的设立和取得方面——故登记不是物权变动的生效要件;

并且即使未经登记，物权变动的初始权利取得者，只要不再处分该权利，其取得的物权也有对世性。

　　首先，《物权法》第9条第2款就是这样的一个除外，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

”也就是说，《物权法》及其他法律明确规定的属于国家所有的自然资源[6]，其所有权的取得不以登记为要件，而以法律宣告为要件;

未经登记，只经宣告，亦发生国家取得所有权的效果，而其对世性则由该宣告来保证，法律宣告本身成为一种公示。

　　其次，《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;

第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力;

第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

以上物权变动发生的原因非通过法律行为，而是通过事实行为（合法建造、拆除房屋）或事件（法院、仲裁委员会做出的法律文书、人民政府的征收决定、继承、受遗赠），因此其变动的效力不以登记为要件，而以事实行为的成就或事件的发生为已足。

　　这里要着重指出的是，笔者认为，上述物权变动的权利取得者，其取得的权利只要不再行处分，尽管未经登记，也具有对世性，这可以通过对这些《物权法》规定的具体情形加以分析，得出结论。

申言之：

（1）因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，其变动的权利可以凭借该法律文书或征收决定的公开或公告等得到对世性，这些公权力文书的公开或公告本身就具有公示意义。

（2）因继承取得物权的，该取得的权利也具有对世性。

这里要明确的是，继承取得物权并有对世性的前提，是已故者对这些物本来就享有合法的物权，由此继承仅仅是物权的代际转移，原来的合法物权已完成了相应的公示程序，具有对世性，继承后自然仍具有对世性。

可能有这样的情形，某物是他人租给已故者使用之物，但继承人对此了解甚少，以为已故者对该物享有所有权而继承，并以为自己也因继承而对该物享有所有权，但后来他人对此物主张了权利。

这时，从表面上看，继承人继承的权利没有对世性，不能对抗这一权利主张者。

但由于已故者本来就不是该物的所有权人，其对该物不享有合法的所有权，故上述继承前提不满足，继承者继承的权利自然不能对抗真正的所有权人，这和继承的合法物权具有对世性并不矛盾。

（3）因受遗赠取得物权，其取得物权的前提仍然是遗赠人在世时享有对该物的合法物权，因此该物权在遗赠人在世时也必然凭借一定的公示方式取得了对世性，那么受遗赠人可以通过遗赠人的合法遗嘱[7]加上所取得的物权原来已经完成的公示方法取得该物权的对世性，这一般不会有大的问题。

（4）因事实行为发生的物权变动，其取得或消灭物权的对世性，由该事实行为本身作为一种外在的公示性的客观事实加以确认。

　　再次，《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

这里，初始的土地承包经营权自合同生效时就设立，无须登记，政府的登记造册仅仅具有确认权利的作用，而不是产生权利的作用。

《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

　　《物权法》以外的相关法律中，也有大量对相关物权的规定，如：

　　《农村土地承包法》第22、23条规定，承包合同自成立之日起生效。

《土地管理法》第11条规定，农民集体所有的土地、农民集体所有的土地依法用于非农业建设的、单位和个人依法使用的国有土地由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

这里“单位和个人依法使用的国有土地”，可以认为是法律颁布时已经在用的土地，所以其使用权无须登记设立，而只须以登记确认即可。

这和《物权法》第139条规定的建设用地使用权以登记为设立要件，不登记无以取得该使用权并不矛盾，相反构成《物权法》第139条的例外。

而《森林法》第3条也规定，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

《草原法》第11条前3款规定，依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。

未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。

集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权。

　　由此可见，初始取得的农村土地承包经营权、农民宅基地使用权、农民集体土地所有权、农民集体所有土地用于非农业建设的建设用地使用权、单位和个人已经依法使用的国有土地使用权、国家、集体的森林、林木和林地所有权、个人的林木所有权、个人的林地使用权、国家所有、全民所有制单位、集体经济组织等使用的草原使用权。

集体草原所有权等，这些权利的设立或取得均不以登记为生效要件，登记仅仅作为权利存在的一种确认。

　　在对世性方面，我们认为，上述这些权利的初始设立或取得后，也立即具有对世性。

其对世性效力的来源有如下几种：

（1）初始取得的农村土地承包权是通过发包方和承包方之间的合同生效设立，但土地承包经营权设立后，法律规定政府要登记造册确认，所以，其对世性可以来自用于确认的登记。

另一方面，中国农村依然是一个熟人社会，所以土地承包的情况农民彼此都比较了解，对世性可以来自于熟人社会本身的性质。

（2）宅基地使用权的取得需要政府批准，因此政府的公权力行为使其产生公示效果，并具有对世性。

上述熟人社会的见解在此处亦可得适用。

（3）对于上述集体土地所有权、农民集体所有土地用于非农业建设的建设用地使用权、单位和个人已经依法使用的国有土地使用权、国家、集体的森林、林木和林地所有权、个人的林木所有权、个人的林地使用权、国家所有、全民所有制单位、集体经济组织等使用的草原使用权、集体草原所有权等，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》对此做了宣告。

法律应具有公开性，故法律的宣告本身就是一种公示，这些权利因此种公示而获得对世性。

　　2、有的物权，其初始设立或取得也无须登记，登记不是设立的要件。

但此时的权利取得者，其取得的物权没有对世性，不能对抗善意第三人;

只有通过登记，才能获得完整的具有对世性的物权。

　　《物权法》第158条关于地役权的规定是这方面的典型。

该条说，地役权自地役权合同生效时设立。

当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;

未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，地役权在设立时只需地役权合同生效这一个条件即可，无须登记。

但如果不登记，取得地役权的人其所取得的地役权之对世性是不完整的，不能对抗善意第三人。

也就是说，供役地人可以和另外一个需役地人再签订一份地役权合同，而该需役地人去做了登记，那么前一个需役地人享有的地役权不能对抗后者，因为前一个地役权没有登记，严格上说，它不是地役权而仅仅是一个债权。

　　3、对于通过某些方式取得的农村土地承包经营权，其初始登记不是生效要件，且初始权利取得者，只要不再处分该权利，取得的物权也有对世性;

但不经登记，该权利再行处分的方式会受到限制。

　　《农村土地承包法》第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

《农村土地承包经营权流转管理办法》也第34条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。

　　所以，如果对上述条文做反对解释，且结合《农村土地承包法》第22条规定的话，我们可以得出如下结论：

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

但如果不依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权就不能依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

（二）第二个层次，取得物权后的再行处分。

　　据我们在实证法上的考察，无论对于第一个层次中类型一还是类型二的物权，其再行处分时，均需要登记。

下面逐一讨论该登记的效力：

　　首先，《物权法》第155条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

《林木和林地权属登记管理办法》第6条规定，林权发生变更的，林权权利人应当到初始登记机关申请变更登记。

第7条规定，林地被依法征用、占用或者由于其他原因造成林地灭失的，原林权权利人应当到初始登记机关申请办理注销登记。

《草原法》第11条第4款规定，依法改变草原权属的，应当办理草原权属变更登记手续。

　　所以，对于这些《物权法》、《土地管理法》、《林木和林地权属登记管理办法》、《草原法》规定的国家自然资源所有权、农民宅基地使用权、农民集体土地所有权、农民集体所有土地用于非农业建设的建设用地使用权、单位和个人已经依法使用的国有土地使用权、国家、集体的森林、林木和林地所有权、个人的林木所有权、个人的林地使用权、国家所有、全民所有制单位、集体经济组织等使用的草原使用权、集体草原所有权等权利，其再次处分时登记的效力为登记是产生物权变动的要件，若不登记，则处分无效，不发生物权变动的效力。

这一结论的得出，主要是根据前文所列各法条的规定，其都用了“应当登记”的措辞，没有任何对抗主义的表述。

那么根据登记要件主义为原则的体系解释，不登记即物权变动无效。

　　其次，对于《物权法》规定的农村土地承包经营权，其第129条说，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;

《农村土地承包法》第38条也规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。

所以，对农村土地承包经营权而言，这就明显赋予了其登记以对抗效力。

　　再次，对于《物权法》第28-30条规定的情形下取得的权利，根据《物权法》第31条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

”此处“不发生物权效力”如何理解，是指物权不发生变动，还是指物权不能对抗善意第三人，没有完整的对世性?

笔者认为，这些权利，尤其是法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致的物权变动，以及因继承或者受遗赠取得的物权，再行处分时登记的效力要看这些物权本身的内容及其在中国法上的规定，分别决定。

　　若对该物权转让、变更的登记在中国法上原本就采登记要件主义，那么《物权法》第31条中的再行处分行为若不登记，就不产生任何物权变动的效果。

比如：

在某判决中，法院将某处房屋判给了争议一方甲，此时物权变动便发生效力，无须经过登记程序，甲便可获得对该房屋的所有权。

但由于根据《城市房地产管理法》第60条第3款的规定，房屋所有权的转让应当登记，因此甲若要转让该所有权，则必须为登记手续;

否则转让无效，受让方无以取得该房屋的所有权。

　　另一方面，若对该物权转让、变更的登记在中国法上原本就采登记对抗主义，那么《物权法》第31条中的再行处分行为若不登记，物权变动在相对人之间为有效，但不能对抗善意第三人。

在某确认判决中，法院把某块土地的承包经营权判给了甲，而不是乙。

当甲把该承包经营权转让给丙时，丙就能够获得该承包经营权，但其效力仅仅及于甲丙之间，以及能对抗恶意第三人，但并不具有对世性。

如果丙不去登记，则若甲事后又再次把承包经营权转让给丁，且丁去做了登记，那么丙先前享有的无对世性的承包经营权无以对抗丁经过登记的承包经营权。

同时，甲把承包经营权转让给丙的行为对丙而言是有效的，丙可依此要求甲赔偿作为救济。

　　最后，对于地役权，《物权法》第169条中规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

对此处登记的效力，我们认为应采登记对抗主义。

因为地役权的变更、转让，可以视为对新当事人的地役权或新的地役权内容的取得;

因此结合《物权法》第158条做体系解释，不登记，亦可产生物权变更和转让的效力，但无以对抗善意第三人。

此处的“善意第三人”应为相信之前登记的公信力，且对其他在先交易不知情的人。

而对注销登记的效力，也同样是对抗主义，结论可以类似推得。

　　四、小结

　　综上所述，可以从三个角度对本文加以小结：

（一）对前文做一个简短的概括。

　　《物权法》第9条第1款的本文。

规定了我国法上的不动产物权登记原则上采物权变动的形式主义和登记要件主义，不经登记，不能产生具有对世性的物权变动的效果。

因此，非登记要件主义的规定，皆属但书中“法律另有规定的除外”。

　　而这些除外，据我们考察，至少有两个层次。

第一个层次在物权的初始设立或取得方面：

（1）有些物权的初始设立或取得不以登记为要件，而且其取得的物权在再行处分之前，有对世性;

（2）有些物权的初始设立和取得也不以登记为要件，但不经登记，不可以对抗善意第三人，因此其对世性不完整;

（3）还有的物权，其初始设立和取得不以登记为要件，同时也有对世性，但不经登记，对其再行处分的方式受到限制。

第二个层次在取得物权的再行处分方面，有些物权（一般的农村土地承包经营权和地役权）的再行处分，如不经登记，则不可以对抗善意第三人，登记具有对抗效力。

（二）我国法上不动产登记可能有的效力种类。

　　不动产登记产生具有对世性的物权变动的效力，这是我国法上不动产登记效力的原则。

　　例外一，不动产登记仅仅作为权利变动的一种确认。

这是相关物权（如土地承包经营权、宅基地使用权、草原使用权、集体草原所有权等）初始设立或取得时登记的效力。

　　例外二，不动产登记产生对抗善意第三人的效力。

这里也可以分成两个层次：

层次一，物权的初始设立或取得方面，如地役权。

地役权的初始设立或取得不登记，不能对抗善意第三人。

层次二，初始取得物权后，再行处分时，如农村土地承包经营权（以及地役权），其变更、转让不经登记，不能对抗善意第三人。

　　例外三，不动产权利初始设立或取得是否登记，能够限制该权利以后的处分方式，如通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包经营权。

　　例外四，还有的不动产权利登记，仅仅具有行政管理上的作用。

如《土地管理法实施条例》第5条第2款规定，未确定使用权的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理。

　　（三）梳理一下关于农村土地承包经营权的登记效力。

　　农村土地承包经营权，其设立或取得均自承包合同生效时，同时生效，无须登记为要件，登记仅仅具有确认的作用;

而且这时取得的农村土地承包经营权，具有对世性。

但如果是通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包经营权，登记除了确认，还可以在日后采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式对该权利加以流转;

未经登记，则流转方式受限。

而当农村土地承包经营权流转时，即再行处分时，需要登记，登记的效力为对抗善意第三人;

不登记，物权变动可以发生，但对抗善意第三人的效力丧失。