我国民法总则监护制度的创新与分则立法思考.docx

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我国民法总则监护制度的创新与分则立法思考

我国民法总则监护制度的创新与分则立法思考

2017年3月15日，首部《中华人民共和国民法总则》已经全国人大通过，并于2017年10月1日起施行。

从内容上看，监护制度的设置是《民法总则》中的一个亮点，体现在《民法总则》针对农村留守儿童、社会老龄化趋势等社会新热点，进一步完善了现有的监护制度。

有关遗嘱监护、协议监护、意定监护、临时监护、国家监护、监护撤销与终止等监护内容的创设与完善，从立法层面积极回应了不同的民事主体在生活中所产生的各种保障需求，同时，也为从法律上更全面有效地保护被监护人的权益提供了有力的法律依据。

可以说，《民法总则》的颁布，标志着我国民法法典化进程已向前迈出了坚实而重要的一步。

根据全国人大有关民法典编纂工作分两步开展的思路，第一步是制定民法总则，现已顺利完成，第二步是整合民法典分则各编，形成民法典。

因此，在接下来的时间里，国家立法机关将着手民法分则各编的编纂工作。

为了做好民法分则“婚姻家庭编”监护制度的立法设计，笔者在此结合《民法总则》的立法发展，对下一步我国民法分则监护制度的构建谈谈自己的认识。

一《民法总则》对监护制度的新发展

我国《民法总则》第二章专设“监护”一节，作为第二节内容，共有14个条文，比起只有4个监护条文的《民法通则》来说，在内容上有了进一步的完善，主要发展体现在以下方面。

第一，立法理念得到确认。

《民法总则》第30条、第31条、第35条中都分别强调要尊重被监护人的真实意愿。

尊重被监护人的真实意愿，是现代各国法律中所倡导和体现的一条重要的立法理念，在《民法总则》中强调这一点，充分体现了我国立法水平的进步，有利于维护和保障被监护人的权益，使监护制度的优越性得到充分彰显，并将对民法分则的编纂产生积极影响。

第二，被监护人范围得到扩大。

民法总则首创“成年人监护制度”，[1]而我国《民法通则》中原先只规定了未成年人监护和精神病人监护这两种监护类型和范围，其中，成年监护制度的适用对象只限于精神病人（包括痴呆症患者），但没有涵盖所有成年被监护人。

而在《民法总则》中，已将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人扩大到所有无民事行为能力人和限制民事行为能力人（参见《民法总则》第21条和第22条）。

就具体对象而言，已经扩大到智力障碍者、失能老人等成年人的监护，使智力障碍者、失能老人乃至高龄（空巢）老人等能够得到监护制度的保护。

[2]

第三，增加了确定监护人的新方式。

根据《民法总则》第29条、第30条和第33条的规定，被监护人的父母、具有监护人资格之人和具有完全民事行为能力的成年人可以分别采用遗嘱指定、协议确定和书面确定方式来确定监护人。

例如，老年人可以通过订立协议来确定监护的内容，包括对其进行全权监护，或者仅就医疗救助、财产经营或者管理等内容进行专项监护。

如此一来，最高人民法院1988年4月颁布的《民法通则若干意见》第15条规定的协议监护方式就通过立法得以确认，这与《民法通则》中单一的法定监护和指定监护相比，显得更为人性化，并具有可操作性，更有利于监护制度的执行。

第四，确立了意定监护的法律效力。

意定监护是被监护人行使意思自治的一种方式，意在借助意定监护人之手处理本人的事务。

我国《民法总则》第33条规定了意定监护制度，将意定监护确立为我国民法上的一种新的监护类型，这是我国监护立法方面的新突破。

这一制度的确立，适应了我国人口发展的新情况新趋势，从法律上确保了智力障碍者、身体残疾者（含失能老人）乃至高龄（空巢）老人与其他民事主体享有平等的法律地位，[3]可以更好地满足他们的保障需求。

第五，成年子女对老年人的监护责任得到明确。

《民法总则》第26条第2款明确规定“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，初步建立了我国成年监护制度。

第六，优化了监护人的确定程序。

根据《民法总则》第31条第1款的规定，对监护人的确定有争议的，处理程序可采用双轨制。

一种是由被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门来指定监护人。

如果当事人对这些单位的指定不服的，可以依法向人民法院申请指定监护人。

另一种是由当事人避开上述单位的指定而直接向人民法院申请指定监护人。

[4]据此可知，在《民法总则》中，已不再将《民法通则》和最高人民法院《民法通则若干意见》中规定的由所在单位或者居委会、村委会指定监护人作为人民法院裁判的前置条件，即经过有关单位或者两委的指定程序已被新法所废除。

因此，当事人可以依法直接向人民法院申请指定监护人。

第七，增加了国家监护的兜底性条款。

根据《民法总则》第32条的规定，当被监护人没有具备法定监护资格的人来担任监护人时，应由政府所属的民政部门担任监护人，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居委会或者村委会来担任监护人。

这是我国民事法律制度的重大修改。

一方面，《民法总则》明确把民政部门置于监护人的首要位置，即在监护人因某种原因缺位时，由政府民政部门出面担任兜底监护人，从而强化了政府的监护职能。

另一方面，把过去《民法通则》规定的“所在单位”这一首要监护人排除在外，使“所在单位”从监护责任中解脱出来，即被监护人所在单位将不再作为监护人。

此外，《民法总则》还增加了监护人资格恢复的限制条件，完善了监护撤销与终止等内容。

从总体上看，《民法总则》所规定的监护制度，是以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底的一种立法思路。

二《民法总则》监护制度中尚未明确或者有待细化的问题

第一，关于成年监护制度的主要内容。

《民法总则》第31条规定了指定监护人问题，第33条规定了意定监护，但现有的有关成年监护制度（包括意定监护）的内容多是原则性规定，在具体操作层面还有许多问题没有明确，还需要在民法分则“婚姻家庭编”中相关章节中加以进一步细化。

第二，关于成年被监护人的范围和适用条件。

从现有规定来看，如前所述，《民法总则》第21条、第22条已将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人向外全面扩展，现已涵盖到全体限制民事行为能力人和无民事行为能力人，但这两条规定与《民法总则》民事行为能力的认定规则改变有关，而并非监护制度本身内容的调整。

《民法总则》仍然沿袭了传统民法上的制度设计，以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，忽视了不同成年人心智能力的个体差异和残存的判断能力。

如此，未来在实践中，可能会产生当某些成年人仅仅因为身体疾病或者年老丧失部分生活自理能力，但尚未达到被宣告为无民事行为能力人的程度时，他们是否应当适用成年监护制度的问题。

第三，关于监护监督制度的设立。

目前，我国《民法总则》中第34条第3款规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

第36条规定了撤销监护人资格另行指定监护人的问题，明确了有权向人民法院申请撤销监护人资格的个人和组织（包括其他依法具有监护资格的人，即居委会、村委会、学校、医疗机构、妇联、残联、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织乃至民政部门等），但没有规定监护监督制度的内容，包括如何进行监督，对监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益应如何认定，监护人应当承担什么法律责任等都还不明确。

在实践中，如果监护人能够按照《民法总则》第35条第3款的规定，最大限度地尊重被监护人的真实意愿，切实维护被监护人的权益，则《民法总则》规定的监护制度就能够落实到位。

但如果监护人不能认真履行监护职责，甚至有可能侵害被监护人人身、财产权益，或者成年被监护人在监护协议生效时丧失民事行为能力，则如何保护被监护人权益不遭受侵犯？

这就需要设立监护监督等相关配套制度，而这正是《民法总则》中没有解决的问题。

除此之外，《民法总则》中对于委托监护、遗嘱监护中遗嘱监护人的确定规则、监护人的辞任制度等均未作出规定，[5]这些都需要在制定民法分则时加以解决。

三对民法分则中监护制度立法的若干建议

根据我国民法典编纂工作分两步走的立法思路，下一步民法典各分编即民法分则的编纂工作任务还十分艰巨。

笔者认为，《民法总则》采取“提取公因式”的方法，规定了我国民事法律制度中带有普遍适用性和引领性的内容，它是民法分则各编制定的法律依据，而民法分则各编内容是《民法总则》立法精神和立法内容的具体化，二者的立法理念应当一以贯之，二者的内容应当相互呼应、协调一致，这是毋庸置疑的。

与此同时，在编纂民法分则“婚姻家庭编”的有关监护制度内容时，应当着重规定下列内容。

（一）关于监护制度的立法体例

目前，我国《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”中，对监护基本问题作为民事主体制度的重要组成部分作出了原则性的规定，但内容比较粗略，这也是民法总则本身的特点所决定的。

因为《民法总则》就监护制度通则性的内容作出规定，不可能对监护制度的各个专门性问题作出很具体的规定。

因此，其具体内容还需要通过民法分则相关内容来进一步细化。

首先，从国外情况看，这已经早有先例。

例如，《德国民法典》在“亲属法编”中用“监护、法律上的照管、保佐”专章规定了监护制度；《日本民法典》在总则中分别规定了自然人的行为能力、法律行为等内容，在亲属编中对监护、保佐和辅助制度等内容以专章形式分别作出具体规定；而英美法系国家对监护制度则采用单独法规的形式予以规定。

其次，从实践情况看，尽管监护人与被监护人之间并不一定具有婚姻家庭法上某种特定的身份关系，监护人的范围大于被监护人亲属的范围，但实际上无论是未成年人监护还是成年人监护，绝大多数的监护人都是以被监护人的亲属（包括配偶、父母、成年子女等）为主体的，其他个人或者组织担任监护人只是被监护人亲属监护的一种补充。

由此可见，监护制度与婚姻家庭制度关系十分密切，《民法总则》监护制度的细化任务完全可以由民法分则中的“婚姻家庭编”来完成，监护制度的主体内容纳入“婚姻家庭编”中。

（二）成年监护制度应当区分层次与内容

过去，我国监护立法存在重未成年人监护、轻成年人监护，重精神病患者监护、轻老年人监护和能力障碍者（包括智力障碍者和身体残疾者）等其他成年人监护的情况。

因此，在成年监护立法方面比较滞后。

在这次制定《民法总则》时，成年监护制度得到了高度重视，也体现出成人监护多元化的特点，但还有需要进一步完善和细化的地方，特别是成年监护方式与层次方面。

这在国外已有成功的实践经验。

例如，日本国会于1999年12月通过了《关于修改民法的一部分法律》等四部关于成年监护制度的法律，[6]将成年人的监护分为法定监护与任意监护，其中，法定监护又有监护、保佐和辅助三种类型之分。

[7]而在我国，如前所述，我国《民法总则》仍然沿袭了传统民法上的制度安排，继续采用传统民法上的成年人行为能力欠缺制度，将成年监护的条件与民事行为能力的丧失或者部分丧失相联系，且对成年监护方式的设计只考虑了“监护”这一个层次，这是不够科学合理的。

因为在生活中，成年被监护人需要监护的原因除了涉及其智力因素外，还往往与其生活自理能力、身体健康状况甚至品行修养有关。

实践中，除了精神障碍者（含痴呆症患者）之外，更多的是因年老引起的体力衰退、精神耗弱、智力减退或者身患残疾、身处危重状态者（如植物人、瘫痪者）。

著名民法学家梁慧星教授曾经在其主编的《中国民法典草案建议稿附理由》第1908条中将成年监护的适用对象归纳为精神障碍者、智力障碍者和身体障碍者，统称为“成年障碍者”。

[8]这些“成年障碍者”，所表现出来的只是判断能力的下降，但他们并不是《民法总则》规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力人，换句话说，他们尚未达到被宣告丧失或限制民事行为能力的程度，只是因其生理、心理或者身体方面的障碍或者缺陷，使其自控能力或者生活自理能力降低，无法认识或判断较为复杂的行为及其后果，迫切需要运用监护制度来保护他们的利益。

[9]因此，立法上应考虑监护的多层次性，从理论上说，监护涉及民事行为能力问题，它是因为监护人没有民事行为能力或者民事行为能力受到限制而设立的。

而辅助则不涉及民事行为能力