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E.为国家对外政策服务的原则:
服务外交。
4.你如何理解国际私法性质?
关于国际私法的性质问题一直争议不休,主要围绕2个问题:
A.国际私法是国际法还是国内法。
B.国际私法是程序规范还是实体规范。
5.如何理解国际私法中的主要涉外民事关系的“涉外因素”?
涉外因素指涉外民事关系中,主体,客体,内容只要其中具有涉外,我们就可以判定它属于涉外因素。
1主体涉外:
主体分别属于不同国家的当事人。
2内容涉外:
民事法律关系中,具体的权利和义务具有涉外。
3客体涉外:
指民事权利义务所指向的对象或是物,分属不同的国家。
涉外民事法律关系内容:
涉外物权债权婚姻,涉外贸易,知识产权,国际贸易运输
第二章:
1、国际私法中的法律冲突是如何产生的?
法律冲突含义:
指涉外民事关系中,所涉及的外国法的规定,以处理该关系的法院缔结国对同一个问题的规定不一致而产生的情形。
产生的条件:
1、各个国家承认外国人在内国享有的民事法律地位。
2、各国人民之间存在着大量的涉外民事交往,产生涉外民事法律关系。
3各国民事法律制度在内容上规定不一致有冲突。
4、各国一定程度上承认外国民事法律有域外效力。
、
2、什么是冲突规范?
其结构和类型如何划定?
它是一种特殊类型的法律规范,不直接规定涉外民事关系当事人的权利和义务。
仅用来指引准据法,作为处理该涉外民事关系的标准和原则。
结构:
1、前部分较范围是指该冲突规范所要调整的法律关系。
2.、后部分叫系属是指调整该法律关系应该用的法律。
系属中有连接点,又分静态和动态连接点。
常见的连接点有婚姻举行地、国籍、住所,合同签订和履行地,物资所在地、法人注册地。
类型:
1、单边冲突规范
2、、双边冲突规范
3、重叠性冲突规范
4、选择性冲突规范
3、什么是系属公式?
常见的系属公式有哪些?
适用范围如何?
含义:
人们在解决涉外民事法律关系适用问题时,往往将其某类系属内容,规定专门适用某类涉外法律民事关系。
常见的系属公式7种:
i.属人法:
解决人的身份、能力、亲属、继承法律关系方面的内容。
国籍国法、住所地法。
ii.行为地法:
起源于物所支配地原则,根据法律行为确定它的适用对象。
常见的有:
合同缔结地法、履行
地法、侵权行为地法、婚姻举行地法。
iii.物之所在地:
是用来解决涉外物权、不动产物权方面的法律。
适用范围有:
动产和不动产的划分识别,
物权的客体范围和内容。
物权的取得、变更、消亡、变更方式等。
iv.法院地法:
一般是用来解决涉外诉讼程序方面的准据法。
不适用于实体的法律。
v.意思自治原则:
由涉外当事人自主选择有关国家地区的法律。
一般适用于涉外合同等领域。
vi.最密切联系地国法律:
由法院选择适用与本案最密切联系地国家的法律。
因而也称做法院自由裁量权原则。
vii.旗帜国法:
是指适用飞机、船舶等悬挂有关国家的法律。
一般适用于飞行器、船舶、海商海事等法律。
4、什么是识别?
为何产生“识别”问题?
其确定的依据标准怎样?
指运用冲突规范调整涉外民事关系时,对其范围连接因素的概念的法律解释、归类、定性等。
2种形式:
一种是争议问题的识别:
财产、婚姻纠纷等。
一种是连接因素的纠纷
为何产生:
识别问题的产生是客观的,主要有以下原因:
不同国家对冲突规范的相同概念做不同解释。
不同国家对冲突规范的相同用于的连接点赋予不同的含义。
不同国家把共同内容的法律规定归入不同的法律部门。
如失效死亡规定。
有些归入程序法,有些归入实体法。
1.识别标准:
1)法院地法说
2)准据法说
3)分析与比较法说
5、什么是准据法?
确定准据法的依据有哪些?
是指经冲突规范的指定,用来确定涉外民事法律关系,当事人权利、义务的特定的实体法。
它可以是一个国家的国内实体法也可以是某一个国家的国际惯例。
依据:
1.根据法律性质决定准据法的选择,如法则区别说
2.依法律关系性质决定法律的选择,如法律关系本座说
3.依据最密切联系的原则
4.根据政府利益决定准据法的选择
5.根据有利益判决在国外的承认和执行来确定准据法的选择
6.根据当事人自己意识决定准据法的选择
六、先决问题的含义?
是指解决涉外民事法律关系的主要问题,必须先行解决的附带问题,如涉外遗产继承问题,往往先要求确定婚姻关系是否存在
第三章:
1.分别理解认识法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说内容等不同主张?
法则区别说:
14世纪意大利法学家巴托鲁斯提出,他把法律分为人法和物法,法律关系对应分为人的关系和物的关系。
有关于人的关系是用人法,有关于物的关系是用物法。
人法后来发展成为属人法,物法后来发展成为属物法。
这个学说是国际私法上的首创学说,后人将巴托鲁斯成为国际私法的鼻祖,他开创了国际私法的理论先河,对国际私法的发展起到奠定的基础和作用。
国际礼让说:
17世纪末,荷兰法学家胡伯所提出的3个原则,即胡伯三原则:
1.一国法令仅在其领土界限内有效,约束全体居民。
2.一国境内的居民无论暂居还是长住均属于该国臣民。
3.在外国领域内有效的法律在内国也可以根据礼让原则准予适用,胡伯三原则把适用外国法看做是礼让,是不准确的,但毕竟是扩大了外国法的适用,还是很有意义的。
法律关系本座说:
德国法学家萨维民在1849年提出,他认为各国法律地位平等,而每一种法律关系都以某一种特定的地域法律相联系,而这种联系就是这个本座,无论何种法定关系,都有其本座,萨维民的学说成为19世纪以来,国际私法最有影响力的理论。
既得权说:
由英国著名法学家戴赛在19世纪末20世纪初提出,认为任何文明国家下取得的权利,都被英国法院承认、尊重,外国人在文明国取得的权利,而外国也应该承认和尊重英国人在英国取得的权利。
这个理论是帝国主义向外进行殖民掠夺的重要理论之一。
2.什么是公共秩序保留?
有几种方式?
公共秩序保留是指一国法院依本国的冲突规范之意,使用某一外国法律时,如果认为该外国法的内容与本国的公共秩序相违背,则拒绝使用该外国法。
这是一种限制适用外国法最有利的手段。
方式:
(1)直接限制外国法的适用
(2)间接限制外国法的适用(3)合并混合限制
3.什么是反致、转致、间接反致?
产生原因?
反致:
是指加过法院审理某一个涉外民事案件时,根据本国的冲突规范,应当适用乙国的冲突规范,又规定该案件应适用甲国的法律,结果甲国法院将案件依本国实体法解决(“福果案件”)
转致:
甲国法院审理涉外民事案件时,依本国的冲突规范应该适用乙国的法律,而乙国的冲突规范该案件应适用丙国的法律,结果甲国法院适用丙国法律审理其案。
间接反致:
家国法院审理某一涉外民事案件时,根据本国的冲突规范,应使用乙国的法律,而乙国冲突规范则规定应适用丙国法律,丙国的冲突规范又规定适用甲国的法律。
最后甲国使用自己的法律。
产生原因:
(1)对于同一个涉外民事案件,涉及到国家冲突规范不一致,
(2)法院帝国把冲突所指引的外国法理解为外国法的总和。
既包括冲突法,又包括实体法。
4.什么是法律规避?
构成法律规避要件?
当事人为了利己的目的,故意制造一个新的连结因素,从而规避了本应该适用的法律,适用了本不该适用的另外一个国家的法律,即法律规避。
(1)当事人有规避法律的意图,
(2)规避法律行为是通过制造新的连结点实行(3)被规避的法律必须是强制性法律,而不是任意性法律。
(4)规避法律目的已实现,既成事实。
5.什么是外国法内容证明?
方法几种?
一国法院在审理涉外案件时,依本国的冲突法而适用某国的实体法。
如何确定该国法的存在及内容。
(1)当事人承担绝对的举证责任,英美法系主张。
(2)法院承担基本举证责任,大陆法系主张。
(3)法院可自行确认也可以要求当事人协助举证,还有其他方法。
6.我国对外国法查明的方法有几种?
查明错误有什么补救措施?
(1)由我国驻外使领馆查明
(2)由外国驻华使领馆查明(3)通过司法协助方式(4)由当事人查明(5)由法律专家提供
补救措施:
主动审判监督程序给予纠正。
第四章:
1.什么是国籍?
发生法律冲突的解决方法?
一个人与国家有固定关系的法律行为叫国籍,也是一个人隶属于国家成员的一种标志,也是一个国家行使外交保护的凭据。
国籍发生法律冲突也叫多重冲突(积极冲突)。
发生冲突时,以内国国籍为准,如果具有几个外国国籍,应该以最后取得的国籍为准,如果是同时取得,则以与最密切联系地国籍为准,如果是消极冲突,即不具有任何一个国家国籍,一住所地为国籍。
2.自然人的权利能力和行为能力发生冲突时,其国籍怎样解决?
特殊情况下怎样解决?
原则上以当事人的属人法(国籍法、住所地国法)为主,一行为地法为辅。
但是,如果属人法认为无效,而行为地法认为有效时,则依行为地法。
3.根据各国实践,有关法人的国籍的标准怎样确定?
法人的国籍确定的标准根据各国做法有以下标准:
(1)依法人成员国标准(根据该法人自然人国籍标志来确定法人的国籍)
(2)管理中心地标准(依法人的管理中心、董事会所在地的标志来确定法人国籍)(3)营业中心标准(以企业的营业中心所在地标准来确定法人国籍)(4)法人成立地标准(以法人在哪个国家成立就具有哪个国家的国籍)(5)资本控制说标准(依照该法人的资本实际控制国来确认他的国籍)
4.国家作为国际私法的特殊主体,其特殊性怎样?
(1)国家参与涉外民事活动是以当事人平等的法律地位身份出现。
(2)国家参与涉外民事活动是以国家名义或其授权机关来进行(3)国家参与涉外民事活动以国库财产作为后盾(4)国家在涉外民事活动当中享有豁免权(司法管辖的豁免、诉讼程度豁免、强制执行豁免)
5.有关外国人的民事法律地位主要有几种?
外国人、自然人、法人在内国享有何种范围的民事待遇,表现为:
可以参加哪些民事活动,享有那些权利,承担哪些义务。
民事待遇:
(1)国民待遇(给予外国人在本国境内享有与本国公民同等的权利)
(2)最惠国待遇制度(给予外国人待遇不低于已经给予或将要给予的任何一个第三国的待遇)(3)差别待遇:
一个国家把某些特别的限制,规定专门用于外国人,使该外国人享有的待遇不同于其他外国人)(4)普惠待遇:
(普遍优惠待遇:
发达国家向发展中国家给予的成品或半成品,单方面的减免关税的优惠)这种待遇制度是发达国家给予发展中国家的优惠,如果发展中国家违反,取消普惠待遇,会重新征收关税及增收反倾销税。
第五章
试述物之所在地法的适用范围及其例外:
1.物之所在地法:
在涉外物权的法律适用当中,根据物所在地的国家法律,来解决该涉外纠纷的原则。
它是以法律关系的标的物所在地国的法作为准据法。
一般是动产随人,不动产依不动产所在地法。
2.范围:
1物权的客体范围2物权的内容3动产,不动产的识别4物权的取得,变更,消亡的条件。
5物权的保护方法。
3.例外:
1运输中的物品2船舶和飞行器3遗产4国家财产
国际私法中的涉外物权问题涉及内容有哪些?
1承认不同所有制国家的产权原则2各国法律冲突而产生的有关物权的冲突问题3有关国家财产豁免权问题4国有化及其法律效力问题
什么是国有化?
各国对国有化赔偿问题有何不同?
1国有化指某一个国家通过决策,法令将原属于私人的某项或某类财产收归国有。
涉外国有化指主体、客体、内容当中有涉外因素的国有化。
2各国有关国有化有三种不同主张,1:
主张不给予赔偿,理由认为国有化是一种主权行为,主权行为不存在赔偿问题。
如社会主义革命都不给予赔偿。
2给予充分,有(……)、及时的补偿,这是资本主义发达国家的补偿。
所谓的充分就是相当,有(……)就是诚信,说到做到,即使就是马上兑现,马上补偿。
3给予适当,合理的补偿。
这是广大的独立新兴独立国家的主张,其含义是同意补偿。
但仅给予力所能及的。
什么叫平权原则?
他有什么具体要求?
1平权原则:
不同国家之间相互承认、尊重。
各自国民依照其本国法所享有的物权所有权的权利。
并愿在此其基础上,进行平等互利的交往。
该原则是进行涉外民事交往的重要前提和基础。
他解决了不同所有制国家之间的所有权的冲突问题。
2要求:
1各国必须承认尊重各国民依其法所享有的权利,不得歧视
3要求所有的涉外民事活动中必须是以本原则为前提。
开展对等的,相互的涉外民事活动。
总之,平权原则是国家建交后产生的必然的直接的法律后果,从国家建交来看,这是必然的,也是相关国家进行涉外民事交往的重要的基石和保障
一、涉外合同的法律适用原则主要有哪些?
涉外合同法律使用是以合同的连结点作为法律使用的依据。
具体有以下五个原则:
1、当事人意思自治原则
2、最密切联系地原则
二、我国涉外合同法律适用原则具体怎样?
3、强制原则
4、适用国际条约原则
5、适用国际惯例原则
三、当事人意思自治的含义及意义?
指涉外合同当事人通过协商一致,自由选择该合同法律适用原则。
产生发展:
它是一项古老的原则,最早是14世纪意大利波伦亚大学萨利塞教授提出的。
1760年英国作出了最早的司法判例,承认了该原则。
美国、意大利在19世纪中叶,也作出了相关的司法判例、立法规定。
二战后,国际社会的有关公约也接受了该原则。
该原则被广泛使用的原因:
1、资本主义自由经济发展,国际贸易扩大化,为该原则广泛使用提供了外因。
2、资本主义自由、平等的思想构成了该原则的思想基础。
3、资本主义的契约自由、私法自治成为该原则的发展核心。
当事人意思自治的规定:
1、当事人选择的法律有效,没有选择到或排除的,不能为本合同的法律适用法。
2、当事人在选择法律的时间上,可以事先选择也可以事后选择。
3、当事人选择法律的方式,可以明示、默示。
4、当事人选择的法律应该是实体法。
不包括冲突法。
当事人意思自治原则的意义:
源于合同且不囿于合同。
一、最密切联系地原则的含义及意义?
1、含义:
当事人没有选择冲突适用方法时,由法官推定与本合同最密切联系地国的法律作为准据法。
2、产生发展:
该原则追溯到萨维尼“法律关系本座位说”。
“本座”实际上就是最密切联系地。
1880年,英国学者在国际私法著作中提出了类似的概念。
1954年,美国法院的判例确认了该原则。
20世纪80年代后,许多国家都纷纷采用了这原则。
三、最密切联系地因素的确定与选择
合同的联系点、密切程度、选择标准都由法官来选择确定。
如合同的订立地、履行地、原被告双方住所地。
四、、最密切联系地原则和意思自治原则的关系?
意思自治原则是基本原则,最密切联系地原则是补充原则。
二者可结合起来灵活使用。
五、最密切联系地原则的意义和作用?
这个原则早就使用于其他领域。
在所有的域外民事活动中,都可使用这个原则。
一、我国涉外侵权法律使用原则?
1、使用侵权行为地法原则。
在侵权行为上,可理解为侵权行为发生地、结果地。
2、适用侵权行为最密切联系地国法
3、如果侵权人和被害人具有共同国籍或者在一国都有住所,则使用他们的共同国籍国法或住所地法
第六章:
常见的涉外结婚方式,什么是领事婚姻见证婚姻?
1.领事婚姻指涉外当事人在国外申请结婚时到其国的驻外使领馆办理结婚有关手续的仪式。
2.见证婚旨在两国没有建交的情况下,由该国的驻外国的爱国社团侨旅出示证明存在或因关系的凭据证件。
涉外结婚的法律适用原则
1.涉外婚姻具有形式要件和实质要件,无论哪个要件一般都是国际惯例适用婚姻举行地法,再确定其婚姻效力问题上也是依其婚姻举行地法。
涉外离婚法律的适用原则?
1.涉外离婚也具有实质要件和形式要件的要求,依国际惯例的做法都适用于离婚地国法,有时也主张用法院地国法
涉外收养关系法律的适用原则
1.涉外收养关系及其活动也要有形式要件和实质要件,依国际惯例,一般是依收养关系成立地。
2.也适用收养关系最密切地国法(如成立地,收养人的本国法)收养关系的登记地,送养人的本国或住所地法涉外法订继承的适用原则
1.国际上有两种做法,一是单一制,将被继承人的遗产,统一规定适用某个国家法,一般是被继承人的住所地本国法。
区别制将被继承人遗产,分成两大部分,动产和不动产,不动产适用不动产所在地法,动产使用被继承人生前所在地法
我国的做法是采用区别制。
我过涉外侵权的法律适用原则
1.适用侵权地法行为原则,在侵权行为地上可以理解为侵权行为发生地和结果地
2.适用侵权行为最密切联系地国法
3.如果侵权人和被害人具有共同国籍或在一个国家都有住所地则适用它们的共同国籍国法或住所地国法。
试述物之所在地法的适用范围及其例外
1在涉外物权的法律当中,根据物所在地的国家法律来解决纠纷的原则。
它是以法律关系的标的物所在地国家的法作为准据法,一般是动产随人,不动产依照不动产所在地法。
涉外合同法的法律适用原则具体怎样?
1当事人意思一致原则
2最密切关系原则
3强制原则
4实用国际条约原则
5适用国际惯例原则
当事人意思自制原则(它是指涉外合同当事人通过协商一致,自由选择该合同的法律适用原则,叫意思一致原则)产生发展:
1它是一个古代的原则最早是14世纪意大利波伦亚大学萨利赛教授立法
2.1760年英国作出了最早的私法辩例承认该原则
3.美国在19世纪中叶也作出了相关的私法辨例
4.二次大战后,国际社会的有关公约也接受该原则
该原则被广泛使用的原因
1资本主义自由经济的发展,国际贸易扩大化。
为该原则广泛使用提供外因
2资本主义自由平等的思想构成该原则的思想基础
4.资本主义契约是由私法自治成为该原则的发展核心
5.
6.当事人的选择法律,选择方式当事人可以明示默示选择范围,当事人应选择实体法,不包括冲突法什么叫平权原则?
指不同国家之间相互承认,尊重各自国民依照其本国法所享有的所有物权,所有权等权并愿意在此基础上从事平等互利的民事行为活动。
该原则是进行涉外民事交往的前提和基础,它解决了不同所有制国家间的所有权的冲突问题。
1.各国必须承认尊重各国民依照其法所有权,不得歧视
2.在该原则下进行涉外民事交往,维护和确保各国的既得权利,
3.
4.要求所有的涉外民事活动必须以本原则为前提,开展对等的相互的民事活动,
平权原则是指国家建交后产生的必然的直接的法律后果,从国家建交上来看,原则是相关国家进行涉外民事活动的坚实保障。