国际私法中的自由裁量权问题研究Word下载.docx

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而法官在处理非国际私法案件时，行使自由裁量权的对象一般是属于实体法上的范畴，即根据法律的有关规定以及公平、正义、合理的原则，确定当事人之间的权利和义务，以达到解决案件。

因此，国际私法中的自由裁量权跟其它部门表现实体法上的自由裁量权有着本质的区别，这种区别一般都体现在有关法律选择及其相关的领域里。

另外，国际私法中的自由裁量权的行使，必须受到国际私法所确定的基本原则和法律选择的原则的限制。

法官在审理涉外民商事案件时，必须根据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权，若超出特定范围所设的限制，滥用自由裁量权则会导致国际私法价值体系的崩溃。

换言之，法官的自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用。

（二）国际私法中自由裁量权的演进

国际私法作为一种学说形态，萌芽于12世纪的意大利。

14世纪形成了以巴托鲁斯为代表的“法则区别说学派”。

巴托鲁斯从自然法的角度出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则，他根据法则规定的不同目的，将法则分为人的法则和物的法则两种。

人法按属人法适用，物法适用物之所在地法，并提出一些具体规则，这些规则都是根据“法则性质”加以确定的，一般都拒绝给予法官自由裁量权。

到了19世纪，“法则区别说”寿终正寝，国际私法进入了立法阶段，由于受到当时严格规则主义的控制，国际私法立法也涂上了严格规则主义的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所至。

[2]法官的自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则的规定进行处理涉外民商事案件。

正如庞德指出：

“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。

他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造性困素，是极不恰当的。

”[3]19世纪之所以在国际私法领域中法官的自由裁量权被限制在极小的范围内，是因为：

第一，资本主义希望用法制克服封建专制国家的最大缺陷——缺乏安全感。

因为自由裁量权的行使，会破坏法律安全价值，使法律效果与一定行为之间因果关系的可预见性成为不可能，进而挫伤资本主义市场主体的积极性；

第二，为了防止权力拥有者滥用权力，从而限制法官的权力，以防止法官的异化；

第三，当时的认识论认为立法可以穷尽未来的所有社会关系。

第一次世界大战以后在西方国家逐渐出现了并在第二次世界大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场运动的主体是实用主义哲学。

实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”、“有用就是真理”。

美国大法官霍尔姆斯就曾说：

“法律的生命不是逻辑，而是经验。

”法官不能从法哲学的信条出发，而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。

[4]反映到国际私法中，就是赋予法官以相当大的自由裁量权。

美国的现代国际私法的变革正是以此为哲学基础，以追求具体正义为根本价值取向，例如凯佛斯、柯里、里斯、利费拉尔等人的学说无不反映了这一点。

欧洲大陆国家也或多或少地受到了影响，其在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。

如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》、1988年的《瑞士联邦国际私法法规》等。

我国的国际私法立法也在不同程度上赋予了法官一定范围的自由裁量权。

从目前各国的国际私法立法来看，各国都在较大的范围内赋予法官自由裁量权，这是国际私法发展的必然趋势。

（三）影响国际私法中自由裁量权的因素

法官在审理涉外民商事案件时应该享有一定程度的自由裁量权，既不能任意夸大自由裁量权的作用，也不能极力缩小自由裁量权的行使范围，必须根据历史的发展，各国的实际状况，不断寻求自由裁量与严格规则之间的平衡点。

一般而言，影响国际私法中自由裁量权的因素有以下几个方面：

1.国际私法的价值取向

价值，是“对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。

[5]法律的价值取向有正义、安全、效率、灵活、简练等，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。

然而，法律诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分实现，势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。

在国际私法中，同样遇到这一问题，国际私法所要体现的价值很多，如法律的确定性、一致性和可预先性；

国际秩序的要求；

法院地国家的利益；

当事人的正当期望；

具体案件的公正性等。

这些价值常常难以同时实现。

国际私法立法者对国际私法的价值选择往往影响到法官自由裁量权的有无及大小。

若立法者以判决结果的确定性、可预见性和一致性为其价值目标，他必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。

为了达到此目的，大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而不愿赋予法官过大的自由裁量权。

英美法系国家的传统理论和实践是通过“单点要素”方法来解决，即法院先对案件的性质进行识别，然后根据一定的“连接点”把案件同连接点所指向的法律地域连接起来，并且适用该地的法律，以达到判决结果一致的目的。

受其判例法影响，法官一般也不享有自由裁量权。

总之，法官的作用就是按规则审理案件，正如梅里曼所云：

“法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。

他的作用也仅仅在于找出这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。

法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。

”[6]若立法者以具体案件的公正性为价值目标，其在立法中必须给予法官的自由裁量权。

只有赋予法官自由裁量权，才能保证个案公正的充分实现。

为了实现个案公正的价值，大陆法系国家在成文法中，都对僵硬的法律选择规则进行软化处理，使其能够适应复杂多变的世界。

英美法系国家则通过其判例法制度赋予法官极大的自由裁量权。

在美国现代国际私法的变革中，学者所提出的理论无不以追求具体正义而设计，往往赋予了法官极大的自由裁量权。

若立法者关注司法任务的简单化价值，就必然会限制法官的自由裁量权。

因为自由裁量的余地越大，法官的权力也就越大，其司法任务也随之加重。

若立法者注重法院地国家的利益，就肯定会赋予法官较大的自由裁量权。

因为任何国家的法官都有维护本国利益的倾向，只有赋予其自由裁量权，才能达到这一目的。

反之，若立法者注重国际秩序的要求，则会限制法官的自由裁量权。

2．司法人员的素质

自由裁量权的正确行使在很大程度上依赖于行使该权力的法官个人素质和整体素质。

因此，法官个体和群体素质越高，立法者就越有信心赋予法官自由裁量权。

反之，若法官的素质低下，那么立法者就不得不限制其自由裁量权的行使，以防止其滥用自由裁量权。

简言之，司法人员素质的高低与自由裁量权的大小成正比例关系。

3．立法者的认识论

立法者不同的认识论对自由裁量权的态度也不一样。

立法者认为人类对事物的认识是绝对而终极的，也就是人类能够掌握绝对真理。

其对人类认识能力至上性的迷信，必然在国际私法立法中坚持严格规则主义，不会赋予法官太大的自由裁量权。

若立法者对人类认知世界有清醒的认识，认为对世界的认识是不可穷尽的，则必然会赋予法官自由裁量权，以弥补其短暂立法中未能预见的事物。

4．公民的法律理念

法律理念是对法律的本质、根本原则以及运作规律的理性认知和整体结构的把握。

具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的客观性、整体性反思而构建的理性图形。

[7]在国际私法中，人们若对国际私法缺乏足够的认识，那么立法者将只会作具体详细、硬性的规定。

若人们的国际私法意识较强，立法者就会赋予法官自由裁量权，而这种自由裁量权的行使会受到公众的监督。

（四）国际私法中自由裁量权的控制

国际私法中的自由裁量权，在谋求个案公正、实现正义、衡平等法律价值过程中，是其他任何手段所无法替代的。

承认法官在司法活动中的能动性、创造性，不仅能够使社会正义和公平在生活的边边角角得到实现，而且使法呈现出有机成长的一面，适应着新情况、新问题。

但若一昧强调法官自由裁决的权力，增强法官的自由裁量权，则权力的累积和膨胀必然导致权力腐败，削弱了法律的权威，影响到个案公平，导致司法专横，破坏法制的统一。

况且法官自由裁量的拓展紧密了法官个人的能力、品性与案件结果的正义实现间的联系，增大了司法维护社会公正的主观性、风险性。

为了促使法官权力的行使符合社会正义的目的，以维护国际私法的统一及其目的的实现，必须对自由裁量权加以控制。

1．立法控制

国际私法涉及到外国因素，一旦法官滥用自由裁量权，会影响到国家之间关系正常发展，不利于国际经济交往。

国际私法的立法者并不希望法官自由裁量权是放任、无限制的，无限制的自由裁量必然导致恣意妄为，绝对的权力只能是绝对的腐败。

所以立法者一般都尽可能地减小法官自由裁量权的范围，规定出详细而完备的法律规则。

同时，立法者也不希望法律成为凝固了的智慧，在例外情况下，辅以弹性条款，适应变化的情况。

总之，在国际私法的立法中，对自由裁量权的行使加以一定的限制，可以减小法官滥用自由裁量权的机会。

2．法官自身修养的提高

自由裁量权是法官在司法活动中对法律适用的问题进行自由选择的权力，是以公平、正义、诚实、信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种自由选择在很大程度上依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力来保证司法的公正。

[8]因此，法官的品质在国际私法案件中尤为重要。

他们应该对法官职业怀有崇高自重，对社会正义和公平有着义不容辞、执着无悔的追求，对各种压力及诱惑不受干扰予以抵制，以及对自身的执法能力、业务水平提出严格要求。

但一些法官的私欲和贪婪使他们难以作出公正的衡量，他们的腐败妨碍了司法公正，制约了法律的权威。

另外，法官的理论素质不高，在运用自由裁量权时常出现不如人意的情况。

要改变这种情况，依赖于法官将正直、无私、清廉、公正作为内心追求的目的，加强自身修养与提高业务素质应成为他们的内在要求。

如此，才能使自由裁量权的行使合情合理，符合国际私法的宗旨与目的。

3．外部约束机制

我们一方面希望法官通过内在素质的提高而合理行使自由裁量权。

另一方面，我们不得不看到人并不是完善的，必须用外部机制把其恶限制在不得溢出的范围。

主要措施有：

第一，监督机制。

可以通过四种渠道实施监督机制：

（1）通过法院系统实施监督，可在法院内部设立一个监督小组（法律小组）对本法院内的案件实行监督。

还可以加强上级法院对下级法院的审判监督，促使法院为防止判决被上诉法院撤消而慎重行使权力；

（2）检察监督，通过法院外的国家机关进行监督；

（3）新闻监督，由新闻报刊对法官审判进程适当予以报导、评论，将其审判活动置于社会舆论之下，有利于防止法官滥用自由裁量权；

（4）公众监督，法官必须对公众公布判决书，并详细列出判决的理由、根据，使法官行使权力受到公众的监督。

第二，救济机制。

现实生活中，法官滥用自由裁量权常有发生，遇到此情况，允许当事人通过上诉、申诉，矫正因滥用权力造成的不公正。

第三，选拔机制，法官必须通过严格的程序选拔出来，不能使法院成为富裕人员的收容所，成为转业军人的安置处。

第四，裁判自律机制。

裁判自律，就是法院在裁判活动中不仅受到法律、司法解释的约束，同时还应受自己制作的判决和裁定约束，以保证法律的统一性。

二、国际私法一般问题中的自由裁量权

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。

[9]法律必须既有稳定性又有灵活性，它们二者是统一的。

那么，如何在立法上将二者有机结合起来，即如何构建国际私法中的自由裁量权，是立法中至关重要的一个问题。

下面对国际私法一般问题即最密切联系原则、法律选择方法、公共秩序保留原则中的自由裁量权问题予以阐述。

（一）最密切联系原则与自由裁量权[10]

1．最密切联系原则的兴起与自由裁量权

最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案、法律关系，或有关当事人具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律。

其最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。

[11]德国学者吉尔克提出了“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。

[12]到本世纪40年代起，美国判例中（如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案[13]）逐步发展了最密切联系学说，从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说转化的变革。

1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》就是以此为理论根据。

至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。

具体地说，其产生原因有以下几个方面：

第一，经济动因。

由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。

这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。

[14]在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。

随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越复杂。

现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。

[15]正因为此，传统的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化（实质上就是赋予法官自由裁量权）的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。

第二，法律动因。

首先，法律是稳定性与变动性的统一。

那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。

[16]这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立同一的体现。

法律的规定性与自由裁量权之间关系问题一直是法学领域里有争议的重大问题。

20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。

美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科·

庞德曾指出：

“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。

这种平衡不可能永恒地保持。

文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。

通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。

”庞德还提出了“无法司法”的概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的、一般的规则约束。

[17]正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十世纪中叶爆发了一场“革命”。

笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。

一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；

另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这种调整中所享有自由裁量权的作用。

但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏了法制的统一性。

也即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。

那么，最密切联系原则正是在改变传统稳定性，缺乏变动性做法而提出的一项原则，这项原则真谛在于软化传统的连接点，增强法律选择的灵活性。

其次，最密切联系原则在各种价值间进行较为合理的选择。

诚如前述法律适用都有正义、安全、效率、灵活、简练、稳定、结果的一致性与可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、当事人的正当期望等多种价值取向，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。

诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分体现，肯定在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。

而传统国际私法规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性。

但它却代表稳定性、明确性和可预见性的一面。

最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。

灵活性是它的优点，也是它的缺点，因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较充分保证。

但是若没有对法官的自由裁量权的限制，则法官很容易利用这种权力来适用法院地法，那么就会极大破坏了法律的统一性。

受一定限制的最密切联系原则是在法律确定性与灵活性之间所作的一种选择，企图协调国际私法诸价值，赋予了法官一定限度的自由裁量权，正是现阶段法律所需要的。

再次,最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能。

在此仅论述前两个功能，这两个功能只有把最密切联系原则作为基本原则，才能体现出来。

前者我们可以举1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1第规定：

“

（1）当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。

（2）本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则。

”[18]这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲突规则都是该原则的具体体现。

如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。

换言之，该原则的适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。

就矫正功能我们可以举1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条第1款规定：

“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律却具有更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。

”瑞士国际私法这种规定，就是将法律选择方法硬性、软性规定以原则和例外方式有机地结合起来。

具体地说，在审理涉外民商事案件首先适用现行的具体冲突规则，但是在某一个具体案件中，若采用现行冲突规则，显失公平或不合理的。

那么，就可以将最密切联系原则作为一种例外来矫正这种因硬性冲突规则所造成不合理、不公平的现象。

在这种规定下，最密切联系原则既不会被滥用，又可起到矫正功能的作用。

第三，哲学根源。

第一次世界大战后，西方国家出现的反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场哲学运动的主体是实用主义哲学。

当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用主义哲学思潮风靡全美的时期。

所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把它作为自己的理论基础，最密切联系原则的实际运用正是和实用主义哲学主张是一致的。

简单地说，最密切联系原则是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域中的体现。

以上分析表明，无论从经济、法律、哲学上分析，最密切联系原则的产生无不紧密地与自由裁量权联系在一起。

可以这样说，没有国际私法上的自由裁量权，也就不会有最密切联系原则。

最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。

2．最密切联系原则的构造和限制与自由裁量权

对自由裁量权的态度不同，各国在立法和司法实践上对最密切联系原则的构造也不一样。

纵观各国的立法，主要有三种立法模式：

其一为自由裁量式。

这种模式重视法官的作用，主张由法官自己根据各种因素来综合分析找出与案件有最密切联系的法律；

其二为规则推定与自由裁量相结合的方式，即推定传统规则指引的法律与案件有密切联系，但根据具体案件，法官有权自由裁量还存在一个与案件有更密切联系的法律，以对推定规则的机械性予以调节；

其三为规则推定式，即推定传统冲突规则指引着法律与案件有最密切联系，较少赋予法官自由裁量权。

三种立法模式一般都为接受最密切联系原则的国家同时采纳，但就其侧重点而言，它们各自代表分别为：

美国模式、瑞士模式、奥地利模式。

以上表明不同国家对法官自由裁量权的不同态度，英美法系国家重视法官的作用，主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，而大陆法系国家重视立法者的作用，在立法上采用了为最密切联系原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法，即所谓特征性履行原则。

最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，与传统方法的区别在于它的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑，其最突出的优点是其法律运用的灵活性，使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。

但是它在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。

所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围内行使。

美国作法。

美国是判例法国家，“依循判决”的原则对法官的自由裁量权有一定的限制。

因为在它们国家里存在着遵守先例和发达的判例报告制度，该制度的存在相对地保证适用法律的一致性和可预见性。

除此之外，美国1971年第二次《冲突法重述》里对法官的自由裁量权加以了适当的限制。

其一，就是在该《重述》中规定确定最密切联系地指导原则，该《重述》第6条第2款规定所要考虑的七大因素：

（1）州际及国际体制的需要；

（2）法院地的相关政策；

（3）其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；

（4）对正当期望的保证；

（5）特定领域法律所依据的政策；

（6）结果的确定性、可预见性和一致性；

（7）将予适用的法律易于确定和适用。

这条规定，从上下文联系来看，是整个《重述》的中心，确定了“最密切联系”的具体要求，对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用，即对法官的自由裁量权的行使起到了必要的限制作用。

在前面提到的“贝科克诉杰克逊案”中就运用了该条例第

（2）、（3