试论合法防卫Word文件下载.docx

试论合法防卫Word文件下载.docx

《试论合法防卫Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论合法防卫Word文件下载.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

行为人

关于合法防卫，我国刑法第20条第1款明确规定为，是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的以对非法侵害人造成损害的方式制止非法侵害的行为。

对非法侵害者造成损害乃是合法防卫的一种必然属性，是合法防卫的应有之义。

客观上也有利于排除公民对非法侵害进行合法防卫的后顾之忧，鼓舞其放手同违法犯法行为作斗争，并通过主动还击以达到制止非法侵害的目的，尽管公民在行使权利时从形式上看与犯法行为都是加害行为，可是在本质上有着全然的不同。

犯法行为是侵害合法权益、危害社会的非法行为，而防卫行为是公民合法行使防卫权的行为，是为有效爱惜合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故合法防卫不负刑事责任。

合法防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这种形式上符合犯法组成要件，但实质上不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或“排除犯法性行为”。

但有的学者对此提出批评，以为是“由于没有犯法的社会危害性，并非符合犯法组成”。

也是今世各国刑事立法中所确立的一项重要制度。

在大陆法系国家刑法中，合法防卫的法定的建法阻却事由之一。

在英美法系国家刑法中，合法防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。

在社会主义国家刑法中，合法防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。

一、合法防卫的历史渊源

合法防卫作为法律制度在我国自古有之。

《汉律》规定：

“无端入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。

”是指无端入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。

这是公开许诺对有盗窃嫌疑者，能够当即杀死。

而在《唐律》中“诸夜无端入人家者，笞四十。

主人顿时杀者，勿论”的规定，能够说是合法防卫在中国封建法律肯按时期的大体标志。

《后周律》规定：

“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。

”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，顿时杀者，勿论”的规定。

在古代西方也有类似规定。

如古罗马《十二铜表法》规定，若是于夜间行窃，当场被杀，那么杀人者是合法的。

《汉穆拉比法典》规定：

“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。

”东西方古代法律对合法防卫规定的一起点是许诺对侵害者实行报复和私刑，以保护统治阶级的全然利益。

现代意义上的合法防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。

特点有二：

一是将合法防卫视为紧急情形下的自力救助；

二是以个人为起点论述合法防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。

而在近代西方式制史上，最先在刑法中明确规定合法防卫的是1791年的法国刑法典。

该法典第6条规定：

“防卫他人关于自己或他人一辈子命损害而杀人时不为罪。

”这条关于合法防卫的规定，泛指行为的外部特点虽象是具有犯法组成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被以为是合法的。

《德国刑法典》第53条也规定：

“由于合法防卫而不能不为的行为不罚。

”“自己或他人蒙受此刻和非法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为合法防卫。

”

但随着人类生活的日趋社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能阻碍社会其他成员行使一样权利，即要求个人在合法防卫时不能过当，以至合法防卫从最初的无穷防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，合法防卫权应实行必然的操纵。

而到当前在社会非法侵害增多而公力救济不足的情形下，突出个体利益、强化个体防卫权的无穷扩大又开始突显。

二、防卫要件与合法性

科学合理的防卫要件是防卫行为取得社会认同并取得合法性的前提。

防卫用意、防卫起因、防卫客体、防卫时刻和防卫限度几个方面的法定要求，是我国合法防卫的几个大体要件。

（一）防卫用意指防卫目的符合刑法的规定。

刑法上要求组成合法防卫的主观要件必需是防卫人具有保护合法权益免受非法侵害的特定目的。

若是目的不合法、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，一样不能取得刑法上合法防卫的评判。

在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、彼此打斗，由于目的不合法而不能成立合法防卫。

（二）防卫起因是指必需存在现实的非法侵害，现实存在非法侵害是实施合法防卫的客观前提。

（三）防卫客体的特定性指正防卫只能针对非法侵害者实施。

只能损害非法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。

从合法防卫的性质及其针对的对象动身，咱们能够将它划分为对非法侵害者人身的防卫和对非法侵害者财产的防卫两种情形。

任何为幸免正在进行的非法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以组成刑法意义上的合法防卫。

对此，咱们只能依照具体情形（包括主观熟悉、客观危害等），别离以故意犯法、假想防卫（过失犯法或意外事件）、紧急避险论处。

（四）防卫时刻要求有非法侵害的紧迫性和正在进行性。

（五）防卫限度要求还击力度的有限性。

防卫非法侵害尽管属于合法之举，但它一样应当有所控制，必需把握适度。

任何不受制约的还击行为，即便其起点是正义的，最终也会走向它的反面。

因此，各国刑法在有条件地给予公民防卫权的同时，又毫不例外地对合法防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。

还击力度的有限性，既是防卫行为合法性的重要条件，也成了合法防卫与防卫过当的分界限。

通过上述分析，咱们发觉，正是刑法产法对合法防卫成立的要件的要求才给予其合法性与合法性。

因此我国有的学者把合法防卫称为排除犯法的事由或合法化事由。

合法防卫的合法性还有其道义依照，即正义与秩序的对立统一。

正义是法律的首要价值，是一切法律原那么都应该追求的价值目的。

秩序也是法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、持续性和规那么性。

秩序本躯表现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。

秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。

侵害权利行为是非正义的，而爱惜权利行为不管是国家实施仍是个人实施，都具有正义性。

保障功能和爱惜工能为刑法的两大大体功能。

合法防卫是正义与秩序、保障与爱惜对立统一、综合作用的产物。

只有从正义与秩序的对立统一动身，才能说明什么缘故合法防卫应当被法律许诺，也才能说明什么缘故法律对合法防卫的成立又有必然要求。

三、合法防卫制度的依照：

原权和派生权的结合

合法防卫的依照，源于民法所认可的防卫权。

防卫权具有社会救济和法律救济的包括，社会救济是指社会提供必然条件保障权益主体权益的恢复、实现，法律救济是由国家给予主体救济权来保障原权，防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯法的不足。

防卫权是由最初的无穷制防卫本能，到奴隶社会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无穷防卫权，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权，随着社会日趋文明化、法治化，法律的慢慢完备保证了国家权利的有效实施，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日趋狭小，在个人权利丰硕化与多样化的同时，个人防卫在抗击犯法时的作用愈来愈小。

合法防卫权尽管是法律给予公民的重要权利，但必需以必然的法定条件为依据，即合法防卫人应具有必要的原权为基础。

第一，合法防卫的存在是以某种合法权利受到非法侵害时为前提条件，没有非法侵害的存在，也就没有合法防卫的存在。

他是为爱惜合法权益（人身或财产权）而派生出来的一种非独立的辅助性权利，在没有非法侵害进行时，只能是一种期待的可有的权利。

第二，合法防卫的实际行使和有效行使，必需以防卫人具有必然的资格和能力为秘要条件。

合法防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫能力权两个原权利内容的基础。

基于这些原权会产生以下派生权利：

（一）制止权：

合法防卫人为保护公共利益、本人或他人的人身、财产权利，能够依照非法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手腕，采取相应阻却方式，以阻却非法侵害继续进行而享有的对非法侵害进行还击的权利。

（二）合理损害权：

合法防卫是正与不正的较量。

在较量进程中，往往为了使非法侵害停止下来，面对非法侵害的解决危险，采取一样防卫方式难以制止的情形下，享有还击非法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害能力的权利，是制止权的延续和进展。

（三）特殊防卫权：

在合法防卫进程中，有些非法分侵害处于即时、快速和凶狠状态，若是不采取过度的防卫行为，有可能被非法侵害行为剥夺性命等严峻危害或由于防卫人受到非法侵害的解决，显现惊愕、刺激、恐怖等意思失控情形。

为此享有的致使非法侵害人伤亡的权利，是合理损害权的延续和进展。

（四）免责权：

合法防卫的“合法性”决定了防卫的“免责性”。

只要防卫人在防卫进程中把握必然的还击度，不至于对非法侵害人造成明显的重大损害，转变成了反向的非法侵害，就属于合法的范围，享有免责的权利。

四、合法防卫权的来源：

个体权利与社会权利的和谐

从法哲学基础来看，“有权利就有救济”是法的大体精神。

当社会主体的权利，不管是财产权利，仍是人身权利受到非法侵害时，能够通过私力救济、公力救济手腕或两种手腕并用来保护自己的合法权益。

在突然发生非法侵害时，往往来不及借助公力救济，现在私力救济显得尤其重要。

合法防卫确实是在发生严峻非法侵害情形下，法律给予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。

在史前社会里，人们爱惜生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫和复仇的适应，这种适应经那时原始社会秩序的认可，也就成为适应性的防卫权和复仇权。

国家显现后，作为执行公共事务职能的机构，承担起了爱惜公民权利的任务，尽管国家权利的设立是为了爱惜个人的权利，个人权利是国家权利的本源、目的和最终归宿，但权利与权利之间也存在着对立关系，因为，国家行使爱惜公民权利的权利，往往只能在事后实施，关于正在进行侵害权利的行为往往无能为力，既然国家无法在这一特按时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济，便只能由公民个人行使私力救济权。

明白得这一点，才能够明白得现代社会里国家什么缘故许诺公民以给他人造成损害的方式爱惜权利。

资产阶级启蒙思想家提倡自然法和天赋人权，把合法防卫视为人类出于本能需要而享有的一种天然自卫权，因此，许诺个体为保障生命和财产平安而无法取得公力救济的紧急情形下，有权对非法侵害人采取杀死、损害等类似的暴力防卫手腕，乃相当于轻微的侵害也能够采取剥夺侵害人一辈子命的最严厉的防卫手腕，将个体防卫权利上升到无穷的程度。

但进入21世纪以后，社会化大生产和法律调整社会的领域日趋之泛，法意识的社会化致使以社会本位的法替代个体本位的法，而现实也决定个人权利总要受到必然限制才能保护整个社会权利，不然个体权利无法取得保障。

而关于合法防卫权也必然由过去以个体权利为基础进展到以社会权利为基础确立合法防卫的法律内核。

将个体权利与社会权利截然分开的法律不是一部完完美的法律，因此合法防卫制度应有效地和谐和解决两方面的权利冲突，使个体权利与社会权利处于一种平稳状态。

合法防卫法律制度在选择它所要爱惜的一种权利时关于这种选择所可能致使的另一种权利的损害不该该予以轻忽。

因此，在面临个体权利与社会权利冲突，合法防卫制度应依照一种能够幸免损害其中任何一项权利的方式来配置二者的关系，使合法防卫权的内核处于个体利与社会权利合理配置的权利平稳状态。

五、合法防卫在犯法组成评判中的地位

大陆法系、英美法系和社会主义法系刑法规定合法防卫无罪的理论依照尽管有其共性，但对合法防卫在刑法学体系中地位的处置却不完全一致。

两大法系刑法理论在犯法成立要件体系之内解决合法防卫问题，把合法防卫视为免责化行为：

而我国刑法理论以为，合法防卫问题只能在犯法成立条件体系之外解决，把合法防卫视为权利行为，这说明合法防卫在我国刑法理论中具有更踊跃的意义。

大陆法系刑法之因此在犯法成立要件体系之内解决合法防卫问题，是因为其犯法组成理论为递进式结构，即犯法的成立必需具有的三个要件：

组成要件该当性、违法性和有责性。

只有三个要件同时具有，才能成立犯法，缺少一个要件，犯法即不能成立。

合法防卫问题，是在确信了行为该当于组成要件以后，进一步确信行为是滞具有违法性，是不是存在阻却违法事由时取得解决，即若是该合法防卫行为符合阻却违法事由的要求即不组成犯法。

违法性阻却事由，是指该当于组成要件的行为例外地被排除的情形。

属于大陆法系的德国和日本就把合法防卫作为一种违法性阻却事由。

英美法系刑法之因此在犯法成立要件的体系之内解决合法防卫问题，是因为，犯法组成理论为双层模式，在这种犯法组成体系中，犯法由两方面内容组成：

一个是犯法本体要件，包括犯法行为和犯法用意；

二是责任充沛条件，即是不是有合法辩护事由存在，合法防卫就属于合法辩护事由之一。

英美法系刑法理论以踊跃要件结合的方式构建犯法组成理论体系，将包括有合法防卫的消极要件直接作为犯法成立的两个要件之一，从而使合法防卫问题在其双层模式的犯法组成体系之内取得了解决。

我国刑法之因此在犯法成立要件的体系之外解决合法防卫问题，是因为，犯法组成由四个方面的要件――犯法客体、客观方面、主体主观方面组成。

具有了四个组成要件的行为也就具有犯法属性成立犯法，缺少其中一个要件，即不组成犯法。

合法防卫属于犯法组成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不组成犯法。

合法防卫属于犯法组成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯法组成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有利的行为。

”把合法防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论以为，合法防卫行为全然不具有犯法组成条件。

即实施合法防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的非法侵害；

客观上合法防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯法做斗争，爱惜国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。

如此的行为，不仅不该受到法律的制裁，相反，应当受到法律的爱惜、支持和鼓舞。

不仅如此，我这刑法理论对合法防卫还主张权利侵害说，以为合法防卫不仅不是犯法行为，而且是一种权利行为，如“合法防卫是法律给予公民的一项权利”，这些不同的表述事实上表达了一样的意思，将合法防卫当做一种权利，以为法律不允许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以爱惜。

爱惜权利通常情形下应由国家进行，但在局势紧急时，那么允许个人以自己的力量爱惜权利。

整体说来，合法防卫之因此进展成为世界性的法律制度，缘故就在于合法防卫具有坚实的法学依照和道义依照。

现实中，合法防卫不但给予公民以合法的防卫权，而且能够对非法侵害者本人起到警告、震慑作用，给非法侵害者带来一种恐惧；

能够警告社会上那些企图实施非法侵害的行为人；

能够使公民熟悉到合法防卫的意义，鼓舞公民以此为武器与一切非法侵害行为做斗争，从而有效地爱惜合法权益。

因此，合法防卫关于保护国家安合，爱惜公共利益，爱惜受害人的合法利益，鼓舞见义勇为行为，冲击各类违法犯法，宏扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

参考文献

〔1〕李恩慈，《论合法防卫制度的历史起源》，首都师范大学学报（社会科学版），1999年第3期；

〔2〕赵秉志主编，《犯法总论问题探讨》，法律出版社，2002年7月；

〔3〕陈妮，《合法防卫的理论依照和法律地位》，山西大学师范学院学报，2001年第4期；

〔4〕马克昌，《犯法通论》，武汉大学出版社，1991；

〔5〕陈兴良，《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社，1998；

〔6〕张明楷，《刑法学》（上），法律出版社，1997年7月；

〔7〕高铭暄、马克昌，《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年；

〔8〕陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆，2001年8月。