建设工程案件审判实务中的有关问题Word格式文档下载.docx

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《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。

这说明法律允许当事人之间可以有与备案合同内容不同的合同存在，但是其不同只能表现在非实质性内容上。

而承、发包双方为建设工程项目经常会签订数份合同，其中有备案的合同，有的就不再备案，一旦起争议，双方会在数份合同之间是否属黑白合同关系还是补充变更关系上产生争执。

因此，何谓“实质性内容的不同”?

其判断标准是关键条款上不同，还是程度上有差异?

由于黑白合同最大的表现是备案与否，而合同有无备案属客观外在的事实，容易判断。

但是否属于实质性内容的不同，则由法官自由裁量，而这比较难以把握，也较易产生分歧，故有时审理法官比较简单从事，只要与结算有关的条款有变化，则根据备案与否进行认定。

而这显然不符合司法解释本意。

施工合同在履行当中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程质量要求的不同，均会相应地影响合同的核心内容——结算。

当事人由此另行补充订立的合同是否均因未备案而成为无效的黑合同呢?

实质性内容的不同，虽然属于法官自由裁量的范围，但法官应从哪些方面进行把握和判断，是我们需要研究的问题，同案同判是司法权威的必然要求，在此我们提出一管之见，以供商榷。

施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。

建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：

工程量，建设工期，施工质量。

其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴解决的问题，可将之作为非属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。

因此，如果备案和未备案的两份施工合同在工程量、建设工期、施工质量方面均未有改变，但结算价款不同，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

但事情往往没有这么简单，价款的变化往往由于工程量增加或减少，建设工期延长或缩短，施工质量要求提高或降低。

世上没有免费的午餐，这三方面的变化从常情而言必然带来工程结算的变化。

是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更进而因合同未备案而无效呢?

我们认为不能一概而论，判断实质性内容的不同，建议可从两方面来考虑：

一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量。

如果招投标并签订合同时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程达优良，必然相应提高工程价款，因此，而变更合同符合权利与义务相一致的原则，对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，故可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。

反之，如果招标时质量要求优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于黑合同而应认定无效。

二是看合同价款的变化是否超过备案合同的l／3以上。

招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有些微改变，工程价款应不会大起大落。

如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有互相串通损害其他投标人利益的嫌疑，进而可认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。

工程量、工程范围、工程价款变化的大或小的判断，建议以合同履行中的变化是否超过备案合同的1／3为据，1／3以内属于正常范围，超过1／3，因其未备案而认定为黑合同。

因此，是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况从以上两方面来把握，而一概否定未备案合同的效力显然并不合适。

关于当事人自愿进行招投标，是否涉及黑白合同的问题。

《司法解释》第l条将“建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。

所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招标投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。

（《最高人民法院（建设工程施工合同司法解释理解与适用）》，人民法院出社，2004年版．第l9页）但实践中还存在着强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。

如果在备案合同之外，当事人又另行签订实质性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同?

通过评析，我们发现对此也有不同的认识。

有的一审法院认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种情况下不存在黑自合同的问题。

只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可。

但二审法院却认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人既自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定，同样也存在黑白合同的问题。

因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都受该法约束。

该法第46条的规定就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑合同，即法律应不保护在此之外签订的黑合同。

我们认为，二审法院的意见是正确的。

关于当事人自主将施工合同备案，是否存在黑白合同的问题。

我们发现，实践中还存在着既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。

当事人在备案合同之外，又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否是黑合同呢?

比如我院审理的江苏文通建设有限公司与昆山石梅精细化工有限公司施工合同纠纷一案，反映了这一问题。

石梅化工公司将厂房工程发包于文通建设公司，双方于2003年9月19日签订了施工合同并备案，合同中约定“工程合约书内容为本合同之必要条款，有冲突时以工程合约书为优先”。

而标署日期为2003年10月30日双方签订的《工程合约书》（双方均承认签订于施工合同之前）明确“签约后无论工料价格之上涨、金银汇兑之变动或其他任何原因，文通建设公司均不得要求加价”。

双方后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿材差，而石梅化工公司认为，工程合约书明确约定材差不补，且工程合约书效力优于施工合同，文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。

一审法院认定备案的施工合同为白合同，工程合约书因未备案而为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未明确不补材差，故文通公司的主张应予支持。

二审法院认为，由于石梅化工公司的厂房工程非属强制招投标范围，双方也非根据招投标结果签订施工合同，故其合同备案与否并不影响合同效力，本案中并不存在黑白合同的问题。

由于双方约定工程合约书效力优先，故工程合约书体现了当事人的真实意思表示，应以此为据进行结算。

双方在工程合约书中明确约定材差不补，故文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。

我们认为，二审法院的认定是正确的，未备案的合同不应认定为黑合同。

概因备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

由于在备案之外签订的合同不违反法律禁止性规定，且体现当事人真实意思表示，故应作为当事人结算的依据。

二、工程质量之争属于抗辩抑或反诉

所谓抗辩，是指一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定对方当事人提出的诉讼请求的一项诉讼权利（唐力主编：

《民事诉讼法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第87页）。

反诉是指在已开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的旨在抵消、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求（江伟主编：

全国高等学术法学专业棱心课程教材《民事诉讼法），高等教育出版社、北京大学出版社2000版，第30页）。

抗辩是当事人诉讼权利平等原则和辩论原则的体现，当事人在诉讼中提出的抗辩，法院必须进行审查。

而反诉作为一种独立的诉，可以与本诉合并审理，也可另案处理。

正是因为法官对待抗辩与反诉可以有不同的处理方式，在建设工程施工案件审理中，如一方提出价款之争，对方提出质量异议，往往会有不同的审理结果，有的法官将当事人的争议一并处理，而有的法官认为当事人并没明确提出反诉，故不予理涉，或者以与工程款争议非属同一法律关系而要求当事人另行处理。

我们认为，当事人提出的质量异议，属于抗辩抑或反诉，应根据案件的不同情况而做出认定：

（一）工程未经组织验收，发包人也未提前使用，此时的质量异议属于正当的抗辩，案件审理的审判组织必须审理。

《合同法》第279条规定：

“建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

”《司法解释》第2条又规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”因此，无论施工合同有效与否，结算的前提是承包人施工的工程经竣工验收合格。

因此，在工程竣工验收不合格的情况下承包人要求给付工程款的，应认定此时付款条件尚不成就，应驳回承包人主张工程款的诉讼请求。

此时，发包人提出的质量异议属于正当合理的抗辩。

由于《建设工程质量管理条例》和《合同法》均规定建设工程竣工后，及时组织验收的主体是发包人。

实践中当事人往往争议在于承包人认为工程已竣工、自己已完成提交验收的义务，但发包人有意拖延组织验收，目的是迟延给付工程款。

即便如此，工程质量是否合格仍是工程款应否给付的前提。

由于工程质量是否符合约定或法定，属专业认定范围，法院应要求主张方申请鉴定，经鉴定如质量符合约定或国家规定，方得支持承包人要求付款的诉讼请求，否则，承包人须先行修复至合格，方能取得工程款。

当然，如果经鉴定质量合格，对发包人拖延组织验收的行为，一方面需根据《司法解释》第l8条规定，从承包人提交竣工结算文件之时起算工程款利息，另一方面发包人应按约承担违约责任。

如发包人虽提出质量异议但拒绝质量鉴定，法院应尽释明义务，如发包人仍拒绝提出申请，可以发包人放弃质量抗辩为由支持承包人要求付款的诉讼请求。

（二）根据《司法解释》第13条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持”的规定，在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。

承包人只在建筑物合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。

（三）实践中还存在着大量的发包人出于各种目的，出具了验收合格的手续，但事实上并未真正组织验收，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题对抗，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请进行鉴定。

对此，有两种不同观点。

一种观点认为，合同法规定付款条件成就是指验收合格，只要发包人认可验收合格，即视为付款条件已成就，发包人此时不得再以质量问题抗辩而拒付工程款。

否则，发包人已经开始使用或者开发的商品房已售于消费者并获益，但却以此拖延给付工程款，对施工人不公。

当然，如果发包人主张工程质量确有问题而要求承包人承担赔偿责任的，可另行起诉。

故此时发包人提出的质量异议属于反诉范畴。

另一种意见认为，验收合格必须是真正的合格，虽然有验收手续，但如果工程质量确有问题，承包人仍不能获取工程款。

因此，只要发包人提出质量异议，属于抗辩范畴，法院必须予以审查，以确定工程质量是否合格。

我们认为，工程款与工程质量涉及不同主体的利益，工程款的给付只涉及承发包双方的利益，而工程质量不仅事关当事人利益，更涉及不特定群体的公共利益，因此，对两者的要求应有所不同。

涉及当事人的利益允许当事人意思自治，而涉及公益的行为，公权力当依法干预。

不管当事人是否真正组织了验收，只要其签署了合格意见，与提前使用一样，应视为发包人已放弃质量抗辩，此时发包人的付款条件已经成就，发包人再以工程质量不合格而拒付工程款应不予支持。

但如果工程质量确有问题，承包人的责任当然不能免除，《建筑法》第60条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”。

因此无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍需承担返修或损害赔偿的责任。

在此情形下的工程质量争议应属于反诉的范畴。

至于是否与工程款争议一并处理，可视案情而定。

三、工程结算依据问题

工程结算是施工类案件的核心问题。

《司法解释》第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”。

该规定明确承包人提交的结算文件只在双方有明确约定对方作为结算依据，如未约定，一方提交的结算资料不得作为结算依据，但结算文件的提交日期可作为工程款利息起算点依据之一。

虽然司法解释对一方提交的结算文件的效力观点明确，但实践当中仍有理解不到位情况。

比如我院审理的黄浦住安公司与农工商超市有限公司工程款纠纷一案非常典型地反映了这一情况。

2804年，黄浦住安公司承建农工商超市分店的改建、装修及水电安装工程。

双方签订施工合同一份，关于结算问题双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。

黄浦住安公司按约完成了施工任务，在未经竣工验收的情形下农工商超市使用了工程。

黄浦住安公司在工程完工后向农工商超市递交了工程结算报告、结算资料。

后双方就工程款协商未果，黄浦住安公司作为原告遂将农工商超市作为被告诉至法院。

审理中，双方就原告单方提交的结算报告能否作为结算依据产生争议。

一审法院经审理后认为：

根据《建设工程价款结算暂行办法》第l6条规定：

“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。

”同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l7条的规定：

“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按约定处理；

没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

”第20条规定：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。

”本案中，原告于2005年4月29日向被告提交了该项工程的决算资料，被告在合同约定的接受竣工结算报告及结算资料后28天的期限内未予答复，也未支付工程款，故原告要求按照结算资料请求被告支付工程款及逾期付款的利息，应予以支持。

至于被告辩称原告所提交的是不完整的决算资料，且在2005年5月18日仍在补充决算资料的理由，无事实和法律依据，不予采纳。

故一审法院根据原告的单方结算资料做7判决。

农工商超市对原审认定不服，上诉至我院并要求对工程价款进行审计。

二审法院认为，根据《司法解释》第20条的规定来理解，只有当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的后果。

而如果双方并未就此做出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。

本案中，合同通用条款第33．2条载明：

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；

第33．3条载明：

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

因此，本案当事人只约定发包方若不按期审核应承担违约责任，并未明确将产生“视为认可竣工结算文件”的后果，故本案不属于第20条规定的情形。

原审法院对该条的理解有误，上诉人农工商超市的该项上诉理由能够成立。

据此，二审法院根据农工商超市的申请委托鉴定单位对涉案工程造价进行了审计鉴定，并根据审计结果进行了改判。

就同一法条，一、二审法院的看法完全不同，但二审法院的认定正确贯彻了《司法解释》的精神，是正确的。

四、工程转包中存在的问题

虽然建筑法律、法规三令五申，不具备施工资质的企业不得承接工程，不得超越资质承接工程。

《司法解释》进一步明确无资质、超越资质、借用资质签订的施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定而为无效合同。

但由于建筑市场巨大的利益诱惑，且也由于建筑施工合同的特殊性，即虽然合同无效，但考虑到施工人的建筑材料、劳动力已物化到建筑物当中，如果施工的质量合格，仍不影响双方之间的结算，因此实践中大量的工程转包、出借资质现象频现。

根据法律规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但

（1）不得将全部建设工程转包他人；

（2）不得将承包的工程肢解分包他人；

（3）不得转包给不具备相应资质的单位；

（4）不得将主体结构的施工转包他人；

（5）分包人不得再行转包。

这五种情形均属法律禁止的转包行为。

就我院审理的建设施工类纠纷而言，大量的是因转包行为引发的纠纷。

其争议又集中在如何结算、发包人付款行为是否有效、欠材料供应商的材料款如何处理以及转包人应否收取管理费等方面。

由这些方面所引发的问题，不同的法官常常存在理解上的分歧，导致案件被改发。

对转包中常见的问题，我们做逐一剖析。

首先是关于合同性质与效力方面产生的困惑。

《司法解释》明确规定了五种施工合同无效：

一是没有资质或超越资质签订的施工合同无效；

二是借用资质签订的施工合同无效；

三是必须招投标而未进行招投标或中标无效签订的施工合同无效；

四是承包人非法转包的；

五是承包人违法分包建设工程的。

其中借用资质和非法转包或违法分包在实践中并没有明确的区别标准。

比如我院审理的臧根平诉宿迁富强公司、谭启富施工合同纠纷案。

宿迁富强公司具有施工资质，其与发包人签订施工合同后，由其工程项目负责人谭启富负责实施，但谭启富又将工程转包于臧根平，工程价款约定为920万元，臧根平另给付富强公司管理费30万元。

臧根平完成工程后，因工程款结算问题与富强公司产生纠纷，并将富强公司与谭启富作为共同被告诉至法院。

个人主张工程款，在我们处理的案件中非常多见。

臧根平实际就是一个包工头，由于富强公司承接工程后并没有任何施工的行为，仅仅凭其出借资质收取30万元管理费。

就案件中当事人的行为，认定为臧根平借用富强公司的资质也是符合当事人本意的；

或者认定为富强公司将承接的工程转包臧根平也并无不妥。

由于根据法律规定，无论转包还是借用资质，其后果均导致合同无效，如实际施工人施工的工程质量符合约定并不影响当事人之间的结算，因此区别当事人之间究竟是借用资质还是非法转包其实质意义并不大。

因此，对这类问题，无论原审法院认定为借用资质还是认定转包，我们并不以原审法院在事实认定方面存在错误。

但是，在涉及其他当事人特定的场合，其合同效力却可能有不同的认定。

就上述案例而言，富强公司与发包人已进行了第一手的结算，臧根平是在与富强公司进行第二手结算时产生了争议，并诉至法院。

如果富强公司与发包人之间因合同履行或结算问题产生纠纷并诉至法院，我们对合同效力的审查一般只看富强公司是否符合资质。

由于富强公司在资质上符合法律规定，且承发包双方均不可能提出富强公司存在转包的行为，富强公司为了自己的利益不可能否定自己，而发包人出于工程质量保证的考虑即使知道实际施工人臧根平的存在，一般也不会提出，故法院当然认定富强公司与发包人签订的施工合同有效。

但如果实际施工人臧根平以富强公司和发包人为共同被告诉至法院主张工程款时，法院必得审查当事人之间的法律关系情况。

本案中经查明富强公司确实没有任何施工的行为，此时法院如认定臧根平系借用富强公司的资质，是合同的实际履行人，则根据《司法解释》的规定，富强公司与发包人之间的合同应认定为无效。

但如果认定富强公司存在的是转包行为，则富强公司与发包人之间的合同效力应不受影响，而受影响的应是富强公司与臧根平之间转包合同的效力。

因此，在不同情形之下，法院囿于当事人不告不理，对同一合同做出不同的效力认定，并无不当。

而这一点也正是施工类案件复杂的因素之一。

其次，不管认定合同有效或无效，关键是如何结算。

仍以上述案例为例，如果施工质量合格这个前提存在，则面临着两个层次的结算：

发包人与富强公司的结算、富强公司与臧根平的结算。

如果认定富强公司与发包人之间的合同有效，当根据合同约定进行结算；

而如果认定合同无效，则当事人可能出于不同的利益考虑提出对工程价款进行审计的请求，对此，法院是否应予采纳?

实践中也有不同意见，有观点认为，《司法解释》第2条规定的合同无效参照约定支付工程价款，是赋予承包人的权利，发包人不得请求按约定付款，且既然是承包人的权利，承包人可以放弃，如果承包人选择对工程价款进行审计，法院没有理由不同意。

同时，由于合同签订时是根据承包人的资质情况对价款做出的约定，但既然合同无效，法院应根据实际施工人的资质情况决定取费标准，故也应当对工程价款进行审计。

对此，我们认为，《司法解释》第2条明确“施工合同无效但工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，并不仅仅针对只有承包人可以提出参照约定结算，司法解释的本意是减少鉴定程序的启动，以提高诉讼效率、节约诉讼成本和资源。

因此，除非双方同意审计，否则承发包双方均可主张参照约定结算。

《合同法》第57条规定，“合同无效、被撤销或终止的，不影响其中有关解决争议条款的效力”。

对无效的施工合同，我们同样可以做出这样的理解和认定。

由于建筑市场是卖方市场，合同价款往往被压低，如果一旦无效即进行审计，很可能造成无效合同比有效合同价款还高，这一方面超出了当事人签订合同的预期，另一方面将导致大量的无效合同，这显然对建筑