本科毕业设计试论我国民事诉讼中的举证责任的分配Word文件下载.docx
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因此，举证责任的分配须与民事实体法的价值要求与内在精神保持一致，必须有利于实现实体法的立法宗旨，这直接关系到实体法的立法意图能否得到实现。
只有当举证责任的分担与实体法的价值判断保持和谐，才能够从诉讼程序上保证实体法的贯彻实施，否则，实体法在诉讼中的适用就会搁浅。
既然审判程序与法律应该具有同样的精神，既然民事诉讼法的任务是为了保障民事实体法的贯彻实施，民事举证责任的分配就不能不考虑实体法的立法宗旨。
民事举证责任的分配应当与实体法中责任归属意图相一致，应当促进实体法宗旨的实现而不是与它背道而驰。
（二）使裁判最大限度贴近真实
通过诉讼中的证明活动将争议事实的真实情形和实际过程“再现”于法庭，使法院的裁判建立在客观真实的基础之上，使裁判中确认的权利义务与当事人之间产生于诉讼前的权利和义务相一致，历来是我国民事诉讼证明活动所追求的理想境界。
然而，由于种种复杂的原因，并非每一诉讼案件均能达到这一理想境界，审判实践中难免会发生一些案件事实难以证明或无法证明的情况。
当证明活动终了而案件事实的真伪仍然处于不明状态和无法认定时，法院就不得不借助举证责任的理论和依据举证责任的归属对案件作出裁判—谁对该案件事实负举证责任，就将由于该事实处于真伪不明状态而引起的不利法律后果判归谁负担。
如果这些争议事实在法庭辩论终结时仍处于真伪不明状态，人民法院就认定这些发生或然率低的异常状态事实不存在，并作出对此负有举证责任的一方不利的裁判。
这种在事实真伪不明情况下作出的裁判，虽然无法保证单个案件中认定事实正确，但能够总体上最大限度地贴近案件事实的真实情况。
（三）有利于实现程序公正
在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值，举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。
从诉讼实践看，程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下三项要求:
（l）原、被告负担的举证责任大致均衡。
在民事诉讼中，原告通常总是要首先负担起举证责任，被告只是在原告诉讼请求所依据的事实被初步证明后，才有必要提出相反的事实进行反驳，因而被告的举证责任总是后于原告发生。
如果原告负担的举证责任过重，被告几乎不负担举证责任，就会使原告在诉讼中明显处于劣势，致使原、被告的诉讼地位严重不平等。
这显然严重背离了程序公正的要求。
为了做到程序公正，需要将有关事实的举证责任在原、被告之间作合理分配。
（2）应当将举证责任置于有条件、有能力举证证明的一方。
诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，一方占有或接近证据材料，有条件和有能力收集并提供证据，另一方远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件和手段。
此时，只有将举证责任置于有条件、有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求。
（3）应当将举证责任置于故意妨害举证的一方。
当事人应当对某一待证事实负举证责任，而证明该事实的重要证据又恰恰为对方掌握和控制时，对方极有可能不愿意给予协助，这就构成了妨害举证的行为。
若将由此而产生的不利诉讼结果判归负担举证责任的一方，势必会与程序公正的要求背道而驰及有悖于民事诉讼的目的。
为了遏制妨害举证行为，同时也为了实现程序的公正，通过举证责任的转换，免除原先主张该事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实不存在负举证责任。
二、我国民事诉讼中举证责任分配的不足
民事举证责任问题是民事诉讼中最复杂的问题之一，甚至可以称为民事诉讼法学的“哥德巴赫猜想”。
关于举证责任的许多问题不但在我国没有得到解决，甚至在国外也没有完全找到答案，举证责任的分配更是如此。
我国由于司法制度、思想观念等种种原因，举证责任分配的现状不容乐观，甚至连举证责任的一些基本概念都模糊不清，在理论和实践方面尚有许多问题需要解决。
（一）我国民事诉讼举证责任分配的立法混乱
《证据规则》是最高人民法院审判委员会通过的一个专门对民事诉讼证据相关问题进行规范的法律文件，性质上属于司法解释，不可避免地具有局限性。
首先它不是新的立法;
而作为司法解释，首先它要在原则上与现行民事诉讼法保持一致，不得与之相冲突，它只能对民事诉讼法原来规定的不清楚或者没有规定的内容作一定的补充，而对必须修改或废除的部分则完全无能为力，不得改动现行法。
因此，《证据规则》在内容上的局限性是无法克服的，它不可能代替新民事诉讼法或证据法典的作用，远不能满足当今审判实际的需要。
《证据规则》在形式上的局限性也是无法克服的。
人民法院适用法律的顺序是:
宪法—法律—行政法规—部门规章，司法解释近年来才一被允许在判决中加以引用，而且在法律效力上永远只能排在法律之后，只要与法律法规相冲突的条文就是无效的。
如果人民法院依照《证据规则》的规定对某一民事案件的举证责任进行了分配，当事人很可能以该条规定违反民事诉讼法原则或民法通则的规定等为理由对法院的举证责任分配提出质疑;
或者有时候法院会干脆自动不引用它以避免与现行法律相悖。
（二）我国民事诉讼举证责任分配的一般规则中存在缺陷
《民事诉讼法》第64条第l款规定:
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”即将“谁主张、谁举证”作为我国民事诉讼举证责任分配的一般标准，有学者认为，将此规定作为举证责任的分配原则是妥当的。
该标准的理论依据是法律要件说，要求在司法实践中根据现行成文法规来分配举证责任。
该规定存在明显缺陷:
其一，“主张”一词表述不严谨。
主张的识别在理论上存在不同的标准，依据不同的标准可对主张进行不同类别的划分。
如积极性主张和消极性主张、权利成立主张和权利消灭主张，再如请求是主张，抗辩也是主张，当原、被告从正、反两面提出自己的主张，而法官是不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉的。
更何况，有些主张是无需承担举证责任的，如:
张某要求李某还钱，而李某主张自己不欠张钱。
此时，张对其要求还钱的积极性主张承担举证责任，而李对其否认的消极性主张不承担举证责任，法院如何处理?
很尴尬。
因此，有的学者认为“主张”的含义难以准确理解。
其二，“谁主张、谁举证”没有解决“应该由谁主张”这个问题。
民事诉讼围绕诉讼请求展开，而与诉讼请求有关的事实有很多，如侵权损害赔偿诉讼中与诉讼请求有关的事实有侵害行为、损害事实、因果关系、侵害人过错、受害人过错、不可抗力、第三人过错、诉讼时效等。
这些事实分别应该由哪一方当事人主张?
是举证责任分配原则必须解决的问题。
其三，该规定主要从行为责任角度分配了举证责任，而忽略了结果责任。
即当待证事实真伪不明时，应该由谁承担不利的法律后果。
所以，有学者认为:
“这仅仅是行为意义上的举证责任，并没有解决当作为裁判依据的主要法律事实处于真伪不明时，应当由谁来承担由此发生的不利后果的问题，也就是没有规定结果意义上的举证责任。
”其四，使人产生一种误解。
因为案件均是由原告起诉，原告在起诉时无疑会提出一定主张，所以，曾经就有一些法官简单而固执地认为，你原告起诉，原告主张，就必须由你原告举证且承担举证责任中的结果责任。
因此，我国有学者主张删除该条规定。
笔者认为:
可以进一步从行为责任和结果责任两方面来完善第64条，而不是将之简单删除。
（三）我国民事诉讼举证责任分配的特殊规则中存在不足
我国《民事诉讼法》中并未有举证责任倒置的规定，《意见》第74条列举了适用举证责任倒置的6种情形:
因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定由被告承担举证责任的。
在以上侵权诉讼中，该条文规定:
“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。
该条规定存在着明显不足:
首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任未作具体规定。
如若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。
其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。
举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。
在德国，举证责任的倒置，是以规范说作为分配举证责任的前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质，是将依据规范说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。
从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。
按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。
这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。
原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明，而被告欲免责，应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。
而这恰恰是按照规范说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。
由此可见，实体法上的损害归属的规定与举证责任分配的关系，无异影之相随。
再次，一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。
如医疗过失致人损害的诉讼、共同危险行为致人损害的诉讼。
（四）我国民事诉讼举证责任分配规则中法官自由裁量的瑕疵
《证据规定》第7条规定:
“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”这就是说，法官可以根据具体案情的需要，在坚持公平原则和诚实信用原则的前提下，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，属于法官自由裁量权的范围。
该条规定无疑是进步的，但也存在明显暇疵──权利下放过于分散。
规则本身并未明确决定权在哪一级法院，但从字面上看，给人的感觉是每一级法院和每一个法官都有权决定疑难案件事实的举证责任负担。
对疑难案件进行举证责任分配，实际上是法院在司法过程中对实体法作出解释或补充，由此引出的问题是—由哪一级法院行使此项权力方为妥当。
案件事实真伪不明时举证责任的不同分配，会直接导致截然相反的裁判结果，混淆双方当事人的举证责任又会给当事人的合法权益和法律的正确实施造成严重的损害。
正确处理疑难案件事实的举证责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官、尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。
即便是高素质的法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对举证责任的确定，甚至对是否属于疑难案件、当事人的举证能力如何等有不同的认识。
何况，“我国实行的是四级法院体系，实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一。
”这就带来一个问题，即如何防止同类疑难案件事实举证责任承担的结果多样化。
三、两大法系有关民事诉讼举证责任分配对我国的借鉴意义
大陆法系和英美法系的民事诉讼举证责任分配制度相关规定较为明确。
通过对大陆法系和英美法系的民事诉讼举证责任分配规则的对比，根据我国现阶段的国情，从中借鉴与吸收双方的精华部分。
（一）大陆法系民事诉讼举证责任分配的现状
大陆法系基于成文法传统，热衷于设立规则，其举证责任分配多依形式标准，即侧重于对实体法的逻辑分析来分配举证责任。
由于大陆法系国家的诉讼是以制定法为出发点，利用三段论的逻辑推理最终得出判决结果。
因此，大陆法系的举证责任分配多依赖于对实体法规范的分析，主要包括法律规定、举证责任契约和根据法律要件分类说确定举证责任分配。
1.法律规定
虽然制定法中有关举证责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了实体法的正义，应当是法律效力最高的分配标准。
从这个意义上说，法律规定的举证责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的标准。
例如，《中华人民共和海商法》第54条规定：
“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；
但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任”。
据此，在海事损害赔偿诉讼中，承运人如果拒绝对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付承担责任，就应当对其他原因事实的存在承担举证责任。
虽然从原理上说，立法者在立法时已自觉或不自觉地对每一条法律的适用都作了举证责任的预置，但立法者很少采用明文形式规定每一法条的举证责任的归属。
因此，大陆法系国家都比较强调依据司法解释来解决某条法律规定的要件事实处于真伪不明时的举证责任分配。
例如，《民法通则》第127条规定：
“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。
”虽然《民法通则》没有对本条的举证责任分配作出明确规定，但按照最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的解释，作为本条法律要件事实的侵权事实若处于真伪不明状态下，应当由动物饲养人或者管理人承担举证责任。
2.举证责任契约
民事诉讼以保护和救济民事权利为根本，当事人在诉讼中如何行使自己的诉讼权利应当受到尊重，这是私法自治原则的要求。
按照意思自治原则，民事诉讼当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以通过合意的方式来确定举证责任的承担者。
分配举证责任的契约一般与合同有关，考虑到举证的难易、证明的风险，当事人有时会在订立合同时便对某个要件事实的举证责任由哪一方负担作出约定。
只要这种约定是公平合理的，法院应当承认这种合意的效力。
例如，保险合同中有关申请理赔条件的规定。
具体而言，申请人身伤害保险的理赔时，申请人必须提供事前在保险合同中约定的有关文件，如果申请人提供的相关文件及真实性在诉讼中处于真伪不明的状态，法院则应当按照保险合同的约定，让申请人承担举证责任。
3.根据法律要件分类说确定的举证责任分配
法律要件分类说虽然存在过于注重法律规定的表现形式，有时会出现不利于公平分配举证责任的弊端。
但是从“实用高于理智”角度分析，它仍不失为一条较为科学的举证责任分配标准。
从德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼实践看，法律要件分类说已为司法判例所肯定，因而它已经具有了法的意义，即属于法律意义上的举证责任分配标准之一。
上述三种举证责任分配的形式标准在民事诉讼实务中应有先后顺序之分，具体的说，第一是法律规定，第二是举证责任契约，第三是法律要件分类说。
因为：
制定法本身在诉讼中的法律效力或地位决定了法律规定的举证责任分配标准应当优先于后两种标准的适用，而司法解释是对法律适用的补充，在诉讼中是法官的裁判依据之一，具有与法律同等的效力。
举证责任契约的适用是以不违反法律规定的举证责任分配标准为前提，因为当事人的合意必须在法律认可的范围内才具有合法的效力。
法律要件分类说的运用是因为它已属于具有法律意义上的举证责任分配标准之一。
（二）英美法系民事诉讼举证责任分配的现状
英美法系属于事实出发型民事诉讼，与大陆法系的法规出发型诉讼不同。
前者是通过对案件事实进行法的评价方式进行裁判，后者是通过制定法的确证方式进行裁判。
具体而言，英美法系民事诉讼是以案件本身为诉讼对象，法官通过对案件进行法的评价作出本案判决；
而大陆法系是以诉讼标的为诉讼对象，法官以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，通过对案件事实与法律规范的确认作出本案判决。
所以，英美法系国家举证责任分配多依实质性标准。
他们认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作出个别性规定。
换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待，为此，大陆法系国家将这种举证责任分配学说概括为“利益衡量说”。
英美法系国家的学者通过总结，认为进行举证责任分配的要素主要有以下几种：
1.政策
政策是国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。
法律作为上层建筑的重要组成部分，体现了统治阶级的意志，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者以不同的方式代表和维护着统治阶级的利益。
有时为了发挥法律的引导功能，在法律的适用过程中时常会有一些政策性规定，这些政策也可能通过举证责任分配来实现。
比如，为了实现国家保护森林资源的政策，在因砍伐森林资源而引发的诉讼纠纷中，法院就可能要求砍伐者承担较重的举证责任，通过增加砍伐者的举证负担来增加其败诉的机会，从而达到更好的保护森林资源的政策目标。
2.公正
公正是法律追求的最高价值目标。
它是一个历史的、相对的概念，不同历史时期、不同国家和民族对公正有着不同的认识，但人类仍有一些公认的关于公正的价值取向。
英美法系的学者认为：
应当在举证责任分配中贯彻公正的价值观，以使得判决结果符合公正的要求。
例如，在美国的一例债务人请求破产免责诉讼案中，针对债权人未得到破产通知而不知道破产一事的举证责任应当属于哪一方当事人承担的问题，法院依据破产法相关条文的文意分析，判决债务人承担举证责任。
其理由是：
如果某项债权未记载在名簿上，主张免责者则必须对该债权未作记载但属于债权人已接受通知或知道破产的情况进行证明，这一结论是符合自然正义的。
而让自己没有过失且只是因破产者的过失，使自己没有得到通知并不知道有去法院出庭机会的债权人接受该判决的约束，则是违反自然正义的。
该判决依据公平标准，强调举证责任的分配应当符合自然正义。
3.证据所持或证据距离
如果在诉讼中，负担举证责任的一方远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件、有能力收集证据的相对方却不负举证责任，势必造成明显的不公平。
若重要的诉讼证据为负担举证责任的一方的相对方所掌握和控制时，对方可能不愿或不能给予善意的协助，此时，导致案件事实真伪不明的责任显然不应在原来负有举证责任的一方，而应由相对方来承担。
4.举证方便
在分配举证责任时，应充分考虑到双方当事人举证的方便程度。
由举证相对方便、容易的一方当事人提供证据支持自己的主张或反驳对方的主张，这样更便于查清案件事实，有利于对民事权利进行司法救济。
另外，在适用经验法则的前提下，让主张非常情况的当事人承担举证责任也是出于方便的考虑。
（三）从两大法系民事诉讼举证责任分配规则的比较中借鉴
从上述关于两大法系举证责任分配规则的分析中可以看出：
首先，二者举证责任分配追求的最高理念都是实现法的正义；
其次，二者举证责任分配必须符合诉讼公平的要求，即举证责任分配必须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则；
最后，举证责任分配都符合实现民事诉讼制度目的的需要，但诉讼方法论上的差异导致其举证责任分配标准及诉讼效果有所不同。
大陆法系是法规出发型诉讼，法官按照裁判三段论在诉讼中实现法、确证法，奉行制定法作为裁判规范的原则。
因此，大陆法系的举证责任分配法则主要侧重于对实体法规范的分析。
如同法规出发型诉讼固有的特点（机械性）一样，法律要件分类说虽具有分配标准明确、便于司法运作和与实体法调和的优点，但在灵活性、司法对策性方面则暴露出明显的不足。
英美法系的举证责任分配法则表现为多元要素的集合（利益衡量说），具有灵活性、司法对策性强的优点，但有任意性、不统一性的缺点。
面对“现代型诉讼”的日益发展，大陆法系国家在重新认识裁判与法官的认知关系后，已不再机械地将法官作为被动地适用制定法的机器，而开始强调法官在诉讼中发现法的作用。
因此，大陆法系国家趋向于采用法律要件分类说为主，利益衡量说为辅的分配原则。
英美法系国家虽然在原则上采用利益衡量说，但随着制定法的不断完善和发展，已就说服责任属于实体法，提供证据责任属于诉讼法达成共识。
所以，奉行判例法原则的英美法系国家从法定的实践立场承认了法律要件分类说的合理性，逐步演变为采取以利益衡量说为主，类似法律要件分类说为辅的举证责任分配原则。
我国民事诉讼举证责任分配规则中所欠缺的正是法律要件分类说提出的一般规则，以及类似于英美法系利益衡量因素的审判实务标准。
笔者认为，当民事实体法、民事诉讼法无明文规定其解决待证事实不明的一般方法时，须依赖学说及司法解释对举证责任分配作出合理的界定，以弥补法律的漏洞，为法官分配举证责任并进而作为裁判的基本规则。
我国举证责任分配的规则应借鉴运用以法律要件分类说为主，利益衡量说为辅的分配规则。
在审判实务中，对当事人所主张的待证事实，法官应当按照法律要件分类说进行归类，在综合考虑其他因素后据此合理分配当事人之间的举证责任。
这样作的原因是：
首先，我国属成文法国家，在法的表现形式上较注重法的统一性和稳定性，而且我国民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现。
因此，采用大陆法系举证责任分配的形式标准更符合我国的法律传统；
其次，由于英美法系举证责任分配的实质标准存在任意性、不统一的特点，在我国法官整体素质偏低的情况下，片面强调适用
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