广东省劳动法律实务操作.docx

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广东省劳动法律实务操作

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《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

为公正、高效处理劳动人事争议纠纷，统一劳动人事争议案件的裁判标准，广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论，形成如下会议纪要：

一、适用《劳动合同法》的若干意见

11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

律师分析：

二00八年六月二十三《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（以下简称《省高院08年意见》）第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

对照《省高院08年意见》，省高院的态度发生了很大变化。

用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

12、下列争议，作为劳动争议处理：

（一）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；

（二）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；

（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

律师分析：

对于第一、二项倒容易明白，这应休未休年休假额外支付的工资、发放高温津贴本来就是因劳动关系产生的利益。

当然受劳动法调整，应该受理。

但第三项，“与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系”，从字面上来看，就挺让人费解，这究竟是什么意思呢。

与不具备合法经营资格的用人单位，这句话的落脚点还是用人单位。

那哪些属于不具备经营资格，又是用人单位呢？

《省高院08年意见》第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。

劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

律师分析：

这几年广州市中院已经明确，2009年10月广州市中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十二条发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。

但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

案例：

厦门市中级人民法院（2010）厦民终字第2049号

原告于2007年8月26日进入被告公司工作，担任机电工岗位。

双方未签订书面劳动合同。

2009年7月辞职。

原告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：

1、2008年2月1日至2009年8月10日未签订劳动合同期间的二倍工资44330元；厦门市劳动争议仲裁委员会驳回原告的仲裁请求。

原告不服裁决，起诉。

原告的月平均工资为2400元。

被告在2008年4月10日以张贴公告方式通知员工签订书面劳动合同。

法院认为，被告应在2008年2月1日前与原告订立书面劳动合同。

虽然被告在2008年4月10日以公告方式通知员工签订书面劳动合同，但之后双方并未实际订立。

依照《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

简言之，由于劳动者自身的原因导致劳动合同无法及时订立的，用人单位应当及时终止劳动关系。

这既是用人单位的权利，也是法律赋予的义务。

如用人单位放任事实劳动关系的延续，同样也是违法行为，应当依法支付二倍工资。

计算截止时间应为2008年12月。

二倍工资，即2400元×11个月＝26400元。

律师分析：

本条第一款，即使通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，都应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

这是一个新动向。

之前只要证明是劳动者不愿意续签或单位已经通知了劳动者续签，即使事实上未签定劳动合同都作为不需要支付双倍工资处理。

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

本条第二款：

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

你们看这两款的表述有区别。

第一款把“或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的”这种情形作出了非常明确具体的规定。

而第二款的规定，似乎是遗漏了这种情形的明确规定，你们想，省高院作为全国劳动争议最发达的省法院，这水平可想而知，我们假定这个规定是他们的原意，那么，那我们就以此来分析该条款究竟他们想说明什么问题。

你们看第二款确定与第一有明确规定，不同。

只是原则性的规定，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

既然是原则性规定，省高院指导意见是在理解劳动合同法的基础上作出的，它本身没有法律效力，或者说，可以这么认为劳动合同法本来就有此意。

那么劳动合同法实施四年以来。

广州市中院怎么做的呢，在二0一0年广州市民事审判工作资料《民事审判若干问题的解答》第三部分劳动争议案，八、关于未签订书面劳动合同责任的四种特殊情形：

１、劳动合同期满后双方一直未续签合同的，用人单位是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资？

答：

１、对于第一种情形，《劳动合同法》的立法目的是促使用人单位积极主动的签订书面劳动合同，劳动合同到期后双方未续签，且未约定到期自动续延的，除用人单位能够证明未续签劳动合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付劳动者双倍工资。

我们有理由相信，省高院原则上要求各地无条件支持双倍工资的判决，但如果有的地区以是否有过错来认定是否支付双倍工资，也不能视为明确违反上级人民法院的精神。

知道吗，这次的座谈会是在哪儿召开的吗，是在佛山。

佛山一直以来在保护劳动者权益方面，走在广东省的前列，可以想像，各地级法院对此，应该是有分岐的。

省高院这么做，应该是规范兼妥协的做法。

这对我们广州地区来说，冲击应该挺大。

具体广州中院是跟省高院走，还是坚持过错原则，还需要进一步明确。

在没有新的规定出来之前，我认为市中院可能会坚持原来的做法。

大家对此，需要有所了解。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

律师分析：

满一年，视为已订立无固定期限劳动合同，无需再支付二倍工资。

河南漯河市法院案例：

2006年3月，李某到漯河市长城花园酒店工作。

其间，2008年2月到2009年1月其工资每月3600元，2009年2月到2010年3月其工资每月4200元。

2010年3月，李某离开长城花园酒店。

因其在长城花园酒店工作期间，酒店未与其签订书面劳动合同，其向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求长城花园酒店支付李某2008年2月至2010年3月未签订劳动合同的二倍工资。

漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会仲裁：

长城花园酒店应履行相关义务。

　　长城花园酒店不服仲裁裁决，向漯河市郾城区人民法院提起诉讼。

　　裁判

　　郾城区法院认为，我国劳动合同法第八十二条规定：

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

”本案中，被告李某于2006年3月到长城花园酒店工作，因长城花园酒店未与李某签订书面劳动合同，应当支付李某从2008年2月至李某离开酒店期间的二倍工资，李某2008年2月到2009年1月的月工资为3600元，2009年2月到2010年3月的月工资为4200元，平均工资为3900元，原告长城花园酒店应支付李某二倍工资为101400元（3900元×26个月）。

原告长城花园酒店请求不应支付二倍工资，无法律依据，不予支持。

　　郾城区法院判决：

一、支付李某2008年2月至2010年3月未签订劳动合同的二倍工资101400元。

　　长城花园酒店不服，向漯河市中级人民法院提起上诉。

　　漯河市中级人民法院经审理，终审判决：

驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　国务院《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

”本案中，双倍工资起算时间应当是2008年2月1日开始。

　　需要说明的是，关于支付双倍工资的最长期限，实践中一直存在争论：

有一种观点认为用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付双倍工资的最长期限应为11个月，理由是根据《条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

然而，《条例》第七条除规定了“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”之外，