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但到了后来，尤其是在德国学者拉邦德（Laband）于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。
例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。
内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。
如委任合同（contract
mandate）、商事代理合同或者雇佣合同等。
内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。
内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整的范围。
相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
大陆法系中的区别论是以概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。
而抽象化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性。
因为，各类代理权限是抽象的，有些代理权限比其他代理权限更为抽象。
例如，委任合同在某些代理形式中对代理权限施加限制的重要性要超过在其他一些代理形式中限制的重要性。
为解决这一问题，采纳区别论的大陆法系民法典都要详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。
每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。
因此，以德国民法典为代表的大陆法系民法典倾向于为各种不同形式的代理关系确定不同的法律规则。
例如，施米托夫列举了德国法上的13种代理人，包括非商业代理人、法定商业代理人、一般商业代理人、特别商业代理人、商业代理人、店员、佣金代理人、商业经纪人、小经纪人、保险代理人、运输代理人、内陆承运人和海上货物承运人。
而没有采纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如此烦琐的代理形式。
例如，《法国民法典》未对代理作出专门规定，仅在第1984条对委任合同作了全面规定；
《法国商法典》也仅对佣金代理人和诸如股票经纪人、承运人等特别的代理人作了原则规定。
相比之下，英美法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。
（二）英美法系代理法的理论基础：
等同论 英美法系不区分代理与委任合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论
（the
identity）。
所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，
也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui
facit
per
alterum
se）。
因为作为被代理人他我（alter
ego）的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。
该观点与拉邦德的区别论泾渭分明。
据施米托夫的考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教会法。
只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍；
而英美法系却没有接受拉邦德的理论，致使等同论在英美法系扎根生花，从而形成了代理的一般概念，避免了对不同的代理形式进行烦琐的肢解和分割。
因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。
无怪乎，鲍斯泰德认为，区分专门代理人与一般代理人意义不大，区分经纪人和代理商也是如此。
（三）区别论与等同论的区别 区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代理人和代理人与第三人之间的外部关系；
代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；
而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。
与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。
因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。
可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于被代理人行为。
即使是代理人的行为，其产生的结果也和被代理人亲自为之一模一样。
由于英美法不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。
因此，在代理人和被代理人之间，谁和第三人进行交易并不重要。
区别论和等同论作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的理论毕竟无法覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式，在应对某些具体问题时难免显得苍白无力。
因此，尽管等同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的代理形式作出妥协。
只不过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与代理实践的冲突程度较小。
这种冲突主要局限于保护那些与未获授权的代理人订立合同的第三人的问题。
区别论指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代理法则侧重保护被代理人的利益。
等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产所有权的问题相似。
为了向商业实践作出妥协、保护善意第三人的利益，等同论在成文立法（如英国1889年《代理人和经纪人法》（Agents
and
Factors
Act，1889）第92条、1979年《货物销售法》（The
Sale
Goods
Act，1979）第24、25条）之中，或者在判例法（如不容否认代理理论）之中承认了一些妥协性的例外规则。
其中，1889年《代理人和经纪人法》也是建立在不容否认代理理论基础之上的。
可见，在英美代理法中，除非创立修正性法理，或成文法另有规定，代理关系的成立与否完全决定于被代理人的同意。
鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要制定一般的成文代理法，或者对特别成文法（如1889《代理人和经纪人法》）中蕴含的法律政策作出扩张解释。
实际上，大陆法系中的区别论也是从德国1861年《德国商法典》第49条规定的一般代理权限制度中演绎出来的。
笔者认为，等同论与区别论的差异是相对的。
例如，英美代理法学者开始区分代理权限（authority）与代理权力（power）的概念。
在不容否认代理和法律自动构成代理的场合，虽然代理人没有获得被代理人授予的代理权限，但拥有拘束被代理人的代理权力。
就不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美法系学者认为是代理理论中的例外，但由于该理论出发点在于维护善意第三人的利益，而且不要求被代理人向代理人授权的主观意思表示，其适用范围十分广泛。
又如，英国1982年的Waugh
v.
H.B.Clifford
Sons
Ltd.案也严格区分了代理关系的内部方面与外部方面。
因此，不能过分夸大等同论与区别论的差异。
二、被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理之区别
（一）大陆法系中的间接代理 所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为；
其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。
可见，间接代理人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。
但大陆法系包括我国台湾省民法学界通说认为，“民法所称代理，以直接代理为限，所谓‘间接代理’乃代理的类似制度，而非真正的代理”。
行纪是大陆法系中间接代理的表现形式。
从立法上看，大陆法系的德国、日本、台湾的代理一般仅指直接代理。
其代理概念强调代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。
我国《民法通则》第63条规定：
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
”由此可见，我国《民法通则》所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施法律行为。
因而，中国《民法通则》与德国、日本的立法例相同，仅指直接代理。
许多大陆法系国家在商法典，而不是在民法典中规定间接代理。
关于代理的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：
以谁的名义与第三人订立合同，就由谁去享受权利、承担义务。
间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系；
间接代理的目的也是为了被代理人的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。
因此，其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。
在发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后，代理人对被代理人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。
1.法国的立法例与学说 根据《法国民法典》第1984条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。
《法国商法典》第94条第1款把行纪人（Commissionnaire）界定为，“以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的人”。
通说认为，行纪人不能在其委托人与第三人之间创设直接的法律关系。
行纪人以自己名义而缔结法律关系，独自承受该法律关系的约束。
至于委托人与行纪人之间缔结的行纪人须以自己名义、但为被代理人计算的协议，也只在委托人与行纪人之间生效。
只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与第三人之间缔结的外部交易的法律效果转移给委托人。
也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接的法律关系。
债务诉讼说认为，根据《法国民法典》第1166条之规定，如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张行纪人对第三人享有的债权。
自愿让渡说则认为，在行纪人从第三人收到货物之前，委托人不是行纪人的债权人，而且行纪人自其收货之时起对第三人不享有诉权。
因而主张，应当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，以诉讼上的代位权为辅。
《法国破产法》第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系。
具体说来，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三人提起追索价款之诉。
如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请求第三人交货；
如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。
通说指出，购货行纪人直接为委托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由委托人转交第三人而已。
可见，法国民法中缺乏身份不公开的被代理人起诉第三人或者被第三人起诉的一般理论，但是有一些法则调整间接代理中的三方法律关系。
2.德国的立法例与学说 《德国民法典》规定了直接代理，没有规定间接代理，而且在第164条第2项规定，“代理人所为的意思表示不能辩明是以他人的名义为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示”。
在这种情况下，代理人并不直接为被代理人取得权利、设定义务，而是为自己取得权利、设定义务。
但是，德国法院在判例中对于僵硬的直接代理原则也作了一些松动、灵活的解释。
第三人的利益越是不需要了解被代理人的身份，法院越是不要求第三人一定能够辨别代理人究竟为谁而作出意思表示。
一些学者认为，如果第三人缺乏仅与代理人缔结法律关系的特别利益，即使代理人没有向第三人声明自己是代理人，或者没有说明谁是合同的当事人，代理人缔结的买卖关系直接对被代理人生效。
《德国商法典》第383条至第406条详细规定了行纪。
第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。
尽管德国商法中行纪人与英美法系中经纪人（broker）的经济功能相似，但并不在委托人与第三人之间直接创设法律关系。
《德国商法典》第392条第1项规定，由行纪人缔结的法律行为所产生的债权，在其转让给委托人之前，委托人不得对债务人行使。
根据《德国商法典》第384条之规定，委托人仅有权随时请求行纪人把债权让渡给自己；
而且要遵守一项限制：
即根据《德国商法典》第399条之规定，行纪人在其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权从其为委托人创设的债权中扣除自己应得的金额。
但是，委托人与第三人之间还是存在一定的直接法律关系。
根据《德国商法典》第392条第2项规定，在委托人与第三人的关系中，即使行纪人缔结的法律行为所产生的债权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人。
换言之，行纪人以自己名义取得的债权，视同委托人的债权。
但是，这种直接的法律关系只适用于有利于委托人的场合。
从第三人的角度说，第三人必须把自己的债权人视为行纪人，第三人无权主张以自己所负的债务与委托人对自己所负的债务相抵销。
3.荷兰的立法例与学说 代理人以自己的名义、但为了被代理人的利益与第三人订立合同，必须对合同自负其责，他无权拘束被代理人。
这种情形在荷兰法学著作中一般称为间接代理。
在一些间接代理的情形中，第三人甚至不知道代理人是在为他人实施民事法律行为。
这些情形在法学著作中一般被称为“隐藏代理（hidden
representation）”。
间接代理的经典案例大多发生在佣金代理的情形，即被代理人和代理人之间是行纪合同关系，被代理人和第三人之间不建立任何合同关系。
被代理人和代理人之间的佣金合同，无论第三人是谁，代理人都被视为和第三人交易的唯一一方当事人，即使当第三人知道代理人是代被代理人实施行为，并且确切知道被代理人的身份也不例外。
这种情形实际上就是间接代理，而不是隐藏代理，因为第三人有可能知道被代理人和代理人之间的代理关系。
4？
斯堪的那维亚法的立场 斯堪的那维亚行纪人法源于1914年的瑞典代理法。
之后，挪威1916年的代理法与丹麦1917年的代理法都步其后尘。
第三人在对行纪人提起的破产诉讼中，能否代位行使行纪人对被代理人的债权？
斯堪的那维亚立法者都采取了否定态度。
但是，许多学者认为，行纪人为身份不公开被代理人而实施法律行为的事实应予考虑。
如果第三人是债务人，斯堪的那维亚法与德国法一样，强调对委托人的保护。
根据民事代理的规则，委托人一般有权直接起诉第三人，除非代理人对第三人的财产享有留置权；
而根据商事行纪的规则，只有在第三人不如期履行债务、代理人破产等特定情形下，委托人才能起诉第三人。
在这些情形下，无需债的转移，委托人即可获得债权。
委托人起诉第三人时，只要把自己起诉第三人的意思通知代理人即可。
而在德国法中，委托人必须请求代理人让渡债权，如果必要的话，还要起诉代理人。
此外，斯堪的那维亚法在购货行纪人的场合，还确认委托人与第三人之间的直接法律关系。
具体说来，委托人在委托行纪人购货的场合，立即取得对货物的所有权。
委托人的这种所有权不仅具有对抗第三人的相对效力，而且具有对世的绝对效力。
由于斯堪的那维亚法对于物权的转移实行协议转让主义，而非实际交付主义，因此物权转移未被公示的事实在斯堪的那维亚法中并不重要。
5？
瑞士法的立场 瑞士实行民商合一主义，没有独立于民法之外的商法典。
凡是与商事代理人有关的事项均由《瑞士债务法典》统一调整。
当然，在瑞士也存在一些仅适用于特定商人的特殊法律规范。
瑞士法严格区分直接代理与间接代理。
受德国民法学家卢莫林（Max
Rumelin）的影响，1911年《瑞士债务法典》第32条第2款规定，如果第三人没有仅与代理人缔结法律行为的特殊性利益，代理人可以不用委托人的名义，而直接为委托人承担直接的法律效果。
因此，只要买主的身份对于第三人来说无足轻重，购货代理人可以直接为委托人取得标的物所有权。
《瑞士债务法典》还为代理人与委托人关系、代理人与第三人关系的区分原则规定了一个例外。
根据该《法典》第401条第1款和第2款之规定，委托人向代理人履行合同债务后，就依法取得了代理人对第三人享有的权利。
这一点与斯堪的那维亚法在委托人与代理人之间的内部关系、以及在委托人与第三人之间的外部关系中强调保护委托人利益，而不问代理人意思表示的思路，以及与英国法中代理人享有留置权的制度十分相似。
（二）英美法系中的被代理人身份不公开代理制度 1、被代理人身份不公开制度的定义 被代理人身份不公开代理（undisclosed
agency），指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。
在这种特殊的代理关系中，第三人认为自己的合同对方当事人就是代理人，代理人就是合同权利义务关系的承担者。
因为，代理人既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示。
在这种情况下，代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权，但他在订约时根本不向第三人披露代理关系存在的事实，既不说明被代理人是否存在，更不指出被代理人是谁，而以自己的名义开展商事活动。
因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的对方当事人。
此种代理经常适用于第三人根本不愿和被代理人、而仅愿意和代理人进行商事活动的情形。
需要指出的是，身份公开的被代理人（disclosed
principal）和身份不公开的被代理人（undisclosed
principal）是两个互相对应的概念。
按照英国代理法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。
至于被代理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人、第三人能否查清被代理人的姓名，都无关紧要。
因此，鲍斯泰德一书把身份公开的被代理人分为显名被代理人和隐名被代理人。
[21]《美国代理法重述》（Restatement
the
Law
Agency）一书则把身份公开的被代理人分为身份公开的被代理人（disclosed
principal）和身份部分公开的被代理人（partially
disclosed
principal）。
所谓身份部分公开的被代理人，指第三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道被代理人的身份。
[22]
实际上，此处的身份部分公开的被代理人制度即是隐名代理制度。
2、被代理人身份不公开制度的内容
（1）身份不公开的被代理人享有介入权 在英美法上，身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。
[23]此即身份不公开的被代理人的介入权。
被代理人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同债务与责任。
因此，只要代理人在身份不公开的被代理人授权范围内缔约，身份不公开的被代理人就可以直接取得该合同的权利义务关系。
可见，在其行使介入权时，身份不公开的被代理人与显名被代理人、隐名被代理人具有极为相似的法律地位，相互间在权利义务上并无实质区别。
但是，身份不公开的被代理人行使介入权必须具备两个前提条件：
一是必须有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人，并能确定被代理人的姓名；
二是代理人与第三人的合同不因代理人的人身因素而签订。
[24]换言之，身份不公开的被代理人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：
第一，身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。
英国法院在1887年的United
Kingdom
Mutual
SS
Assuruance
Association
Nevill案[25]的判决中就确认了这一原则。
在该案中，一艘船舶的执行共有人作为互保协会的会员，根据协会规则为该船舶投了保。
保险单和协会规则规定，只有协会会员才对保险费的支付负责。
后来，该执行共有人破产。
协会于是对船舶的另一共有人提起支付保险费之诉。
但被告不是互保协会会员。
法院判决原告败诉。
理由是，合同条款明确规定只有互保协会会员才负责支付保险费。
第二，第三人如果基于信赖代理人的人身因素而与其缔约，身份不公开的被代理人也不享有合同介入权。
英美法院尽管原则上采信口头证言，以证明代理人实际上是代表身份不公开的被代理人而缔约，但一般认为，如果被代理人或代理人的身份在特定情况下是一个至关重要的因素，那么未公开身份的被代理人不得行使介入权。
[26] 有人可能会说，在所有被代理人身份不公开的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔约。
如此以来，所有身份不公开的被代理人都不能行使介入权了。
这显然是一种简单、片面的看法，不仅不符合被代理人身份不公开的代理理论，也不能反映英美法院
第二部分：
两大法系代理制度的比较
萧爱华
一、代理制度历史轨迹溯源的比较
尽管罗马法作为大陆私法发展的源流，但由于当时的社会经济仅仅是简单的商品经济及尚存在其他替代性制度，使得罗马法时代并未能建立起成形的代理制度，其代理概念起源于查士丁尼时期的万民法部分。
直到格老秀斯（Grotius1583-1645）时代，大陆法上才提出较完整的代理理论，格老秀斯在其名著《战争与和平法》中论述：
代理人的权利直接来源于本人（principal），他的行为基于本人的委任[5]。
但即便如此，在资本主义第一部民法典——《拿破仑民法典》中，也只是在罗马法的基础上将代理与委任视为同一个概念加以规定，在私法层次上仍没能确立完整的代理法律体系[6]。
直至《德国民法典》，代理制度才在大陆法系的私法体系上取得了独立的地位，并与法律行为同列民法总则一章，且与作为债编一章的委托行为区分开来[7]。
与大陆法系发展轨迹不同的是，普通法上的代理制度是随着英国社会商业经济的发展而发展的。
十五世纪的普通法就已经发展了本人与第三人有着直接合同关系的原则，这在某种程度上奠定了代理理论的基础，霍尔特（Holt）法官在担任王座法庭首席大法官期间（1689至1710年），把代理制度发展为普通法上的一个分支[8]。
自十八世纪以来，在英国法上又发现了该国法制中的特有概念——未经揭示的本人（undisclosedprincipal）与禁反言原则（theuseofestoppel，又译为不容否认原则）[9]。
总体而言，普通法上代理制度的最终确立受到了判例法、衡平法、契约法、海商法的多重影响。
从两大法系关于代理制度的发展轨迹来看，普通法系在时代上比大陆法系要早一些。
因此从某种意义上可以说普通法系关于代理制度的规定比大陆法系的规定更为完备，这与各自的法
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