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民事责任主要有违约责任与侵权责任之分，两种责任因性质不同，其归责原则也不一样。

违约责任以合同关系的存在为前提，应否承担违约责任主要看合同当事人是否违反了合同约定。

至于当事人违反合同有无合同以外的正当理由，在所不问。

因而，违约责任归责原则主要就是严格责任原则。

对于侵权行为，法律确定应否承担侵权责任就不仅仅看行为人是否违反了法定义务，而且要看行为人违反法定义务是否有正当理由

侵权责任归责原则有几个，其体系如何构成，存有分岐。

在提出归责原则的科学体系时，有必要对既有的观点进行分析。

民法学者所提出的侵权责任归责原则结构，主要以下三种不同的观点：

一元归责原则说、二元归责原则说和三元归责原则说。

一元归责原则说认为，侵权责任的归责原则只有一个，即过错责任原则。

其他人的责任、动物的责任或者建筑物的责任实际上都是因为人的过错的责任。

这种观点否认在过错责任之外确认任何其他的归责原则，主张扩大过错责任来解决侵权法领域的新问题。

二元归责原则说认为，侵权责任的归责原则应为两个，过错责任原则和无过错责任原则。

对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。

适用无过错责任原则的，需要法律做出特别规定。

三元归责原则说主要又有两种观点：

一种观点认为侵权责任归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。

过错责任原则是适用一般侵权行为的一般原则，严格责任原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任原则是为弥补过错责任的不足，不补救当事人的损害而存在的一项归责原则。

另一种观点认为侵权责任归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。

这种观点将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则，将公平责任不再作为一种独立的归责原则，只是将其作为一种责任形式。

我们认为，侵权责任归责的核心是过错，归责原则也必须体现过错。

理由有二：

其一，过错责任是法律责任设定理论根据的必然结论。

法律责任的实质是，一旦行为人做出了违反法律义务的行为，国家就代表着社会群体对该行为人提出谴责、责备，并依此认为该行为人应当承担不利后果。

而国家设定法律责任的理论根据主要是两种：

行为人具有自由意志；

行为人对法律义务的预约性同意。

从伦理学上看，人的意志是自由的，人可以在多种行为动机诱因、多种可供选择的行为中自主地选择动机、选择行为；

每个行为人无论是选择向善，还是选择作恶，都是出于个人自决。

另一方面，法律义务都是经过行为人事先同意的，其中，法定义务是全体社会成员通过参与民主立法而同意的，约定义务是行为人通过订立契约直接同意的。

这样，每个人自由地选择了违反事先同意的法律义务，其意志便是应指

责的，都应因意志自决而对自己所选择的行为负责。

2

在侵权法中，行为人出于自由意志，在有多种选择可能的情况下，自主地选择那些对他人有害的不法行为时，便是过错的主观心理状态。

这种意志选择上的过错，如果造成损害后果的发生，就最终成为要求不法行为人承担赔偿责任的理由。

因而，法律责任的设定一般要以违反法律义务的行为人存在着过错为前提，过错责任原则应是法律责任最一般、最基本的责任原则。

其二，过错责任是侵权法预防功能的必然要求。

预防损害发生的功能，是侵权行为法的重要功能之一。

侵权行为法的预防功能，通过具体的侵权责任制度体现。

全部侵权责任制度如何体现这一功能？

须通过过错责任原则的具体化实现。

根据过错责任原则，法律只要求那些有过错的行为人承担责任。

如果行为人没有过错，即使因其行为造成了他人的损害，也不须承担责任。

由于有过错的加害行为是行为人能够控制的，而无过错的加害行为是行为人不能控制的，侵权行为法通过对加害行为甄别，仅对那些有过错的行为人作出制裁，就向所有人传递一个信息：

如果有人能够不造成、防止损害的发生而导致损害发生，那么让其赔偿损害是不得已的。

反过来，有理性的人就会对这些的信息作出反应，从而在遇到类似情形时选择那些向善、不造成或者防止损害发生的行为。

这样，侵权行为法的预防功能即得了实现

2.举例说明侵权责任的一般构成要件与抗辩事由。

侵权责任构成要件 

构成侵权责任必须具备的条件，即行为人承担侵权民事责任的条件。

侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之分。

就一般侵权责任而言，必须具备以下四个要件才能构成：

（1）损害事实的客观存在，即必须在客观上造成财产损害或精神损害；

（2）行为具有违法性，如因合法行为造成损害，则行为人不承担责任；

（3）不法行为与损害后果之间有因果关系；

（4）行为人主观上有过错，包括故意和过失。

如行为人主观上无过错，则不承担责任。

特殊侵权行为的民事责任不须完全具备上述要件，基于法律的特别规定或具备一定的特殊条件即可成立。

一般侵权行为构成要件 

　　一、行为的违法性 

　　所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

　　二、损害事实的存在 

　　损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。

　　对财产的损害，包括直接损害与间接损害。

直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等损害，而且对人身的损害往往也会生成一定的财产损失。

　　三、因果关系 

　　侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。

只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。

　　因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。

　　四、行为人主观上有过借 

　　过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。

　　过错根据其类型分为故意与过失。

故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。

　　过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。

　　根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。

一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。

重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。

　　在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小，因为只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任，其赔偿的范围由损害的结果决定，不会因其过错较轻而减轻其赔偿。

侵权责任的抗辩事由 

（一）正当理由

　　所谓正当理由，是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的。

　　１．依法执行职务的行为。

　　（１）执行职务的权限来自法律规定，或法律的授权。

　　（２）执行职务的行为应超过必要的限度。

　　２．正当防卫行为。

　　（１）防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。

　　（２）防卫的条件是侵害行为正在实施。

　　（３）防卫的手段只能针对加害人。

　　（４）正当防卫不应超过必要的限度。

　　３．紧急避险行为。

　　（１）必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。

　　（２）除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。

　　（３）紧急避险行为不应超过必要的限度。

　　４．受害人同意的行为。

所谓受害人同意的行为，是指受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且不违反法律和社会公共利益。

　　（１）有同意承担损害后果的意思表示。

　　（２）意思表示应采取明示的方式。

　　（３）受害人同意的损害后果，不应违背社会公共利益与法律。

　　（４）受害人的同意应当在损害发生前作出。

（二）外来原因

　　外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。

　　１．不可抗力。

　　２．受害人的过错。

　　３．第三人的过错。

第三人过错的特征是：

第三人是原被告之外的第三人；

第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失；

第三人的过错可以免除或减轻原告的责任。

第三人的过错根据其构成，又可分为：

　　（１）第三人的完全过错。

即原告的损害完全是由第三人造成的，原告与被告均无过错。

被告因此可以免责。

　　（２）第三人与原告的共同过错。

在此情况下，原告与第三人构成混合过错，各自承担相应的责任，被告的责任则被免除。

　　（３）第三人与被告共同造成损害。

在此情况下，虽然被告与第三人共同造成了对原告的损害，但只是一种偶然结合的相互作用，双方不是出于共同的故意，也非共同的过失，因此不构成共同侵权。

双方不是承担连带责任，被告只是可以免除因第三人行为造成的部分责任。

3.举例说明数人侵权责任的类型。

（500—600字）

2009年12月29日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。

其第二章对我国数人侵权行为及其责任承担做了相关规定。

但对于数人侵权形态划分标准，以及责任承担理论基础未作规定。

为此，笔者针对上述问题，结合《侵权责任法》的相关规定从学理及其实践的角度进行探讨。

　　一、共同侵权认定标准

　　关于共同侵权行为认定标准在学理上历来有争议。

主要有主观说、客观说与折中说。

主观说又分为意思联络说和共同过错说。

前者认为“要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。

有了意思联络，便在主体间产生了两个方面的统一：

一方面是主体意志的同一，另一方面是主体行为的统一。

”[1]共同过错说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失，因而共同加害人应当共同承担责任。

我国民法学者王利明也认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。

[2]客观说否认共同侵权的构成需要加害人的意思联络，正如民法学家王泽鉴先生所言：

共同侵权行为之成立，以加害人间有共同行为为已足，于此行为以外，有无共同之认识在所不问。

在客观上造成同一事实，应构成共同侵权行为，应负连带责任[3]。

折中说认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。

从主观方面而言：

（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失；

（2）内容应当是相同或相似的。

从客观方面而言：

（1）各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；

（2）各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分[4]。

上述学说可归为两个基本论点，究竟是主观说应该得到我们司法实践的肯定，还是客观说更为合理？

从我国大陆侵权法的理论研究和司法实践看，共同侵权行为的本质特征是从主观标准向客观标准过渡。

早期一直采纳共同意思联络说，如《中华人民共和国民法基本问题》、《民法概论》等著述。

但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）在承认主观主义立场的同时，也承认了客观主义立场，将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权行为，应当承担连带责任。

实际上目前客观说已经成为一个潮流，采取客观说的一个重要理由，就是要强调共同侵权对受害人的保护。

如果采用主观说，受害人举证很困难，要证明两个人有共同致人损害的过错在司法实践当中是最难的事情。

法律选择的立场是，与其让受害人求偿不能，不如让加害人追偿不能，这种责任分配更为合理，更具有人本的精神。

笔者认为，客观说虽然有其合理的一面，但其弊端同样明显，首先，客观说实际上混淆了数人侵权与共同侵权。

例如有著名学者将我国学界关于数人侵权行为类型的不同见解归纳为五种：

第一种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。

第二种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。

对于教唆行为和帮助行为，应当纳入典型的共同侵权行为之中。

第三种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。

第四种主张认为，共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。

[5]这种将不同性质不同名称的数人侵权都归类在共同侵权名下，显然逻辑上难以自圆其说。

因为数人侵权行为与共同侵权行为是种属关系，以属概念涵盖种概念不符合逻辑；

其次，客观说实际上是包含主观说的双重标准，标准不统一，使共同侵权形式庞杂多种多样，影响司法实践的统一性。

目前理论上对于如何界定共同侵权行为，已经发生了严重的分歧，以致实践中法官无法统一认识和操作。

第三，客观说的本质在于扩大连带责任的适用范围，为达此目的将共同侵权与连带责任捆绑，不但造成了数人侵权形态与责任承担模式的混乱，而且不符合立法与司法实践。

共同侵权行为人承担连带责任，而承担连带责任的数人侵权并非都是共同侵权；

换言之，共同侵权导致连带责任，但侵权连带责任不必然由共同侵权行为所生。

这一点已经由各国立法与司法实践所证明，如共同危险行为与高空抛、坠物致人损害行为照样可引发连带责任（司法实践中已有判决由可能致人损害的高空抛物人承担连带责任的案例）。

而且对某些非共同侵权行为，基于公平之考虑，亦会产生连带责任，例如不真正连带责任。

另外，扩大连带责任适用还有一个理由就是收益与风险相一致的原则。

在某些无意思联络数人侵权的场合，数人均为经营营利单位，且是因为经营行为导致了侵权的发生，这种情况下要他们承担连带责任的理由之一就是因为他们在侵权中获得了利益。

特别在环境污染等公害领域，这一原则适用的余地更大。

例如，在“滦河口海域污染事故诉讼”案中，天津市海事法院依法判处造成污染源的迁安第一造纸厂等九家造纸及化工企业连带赔偿渔民孙有礼等养殖经济损失1365万元。

[6]第四，客观说抹杀了不同的数人侵权连带责任之间的区别，导致出现理论上的混乱。

虽然表面上这些不同种类的共同侵权行为人都承担连带责任，但实质上有的可以通过举证证明自己没有过错而免责，即实行推定过错，举证责任倒置规则。

有的则实行法定连带责任，不允许举证证明自己没有过错而免责，不实行举证责任倒置规则。

同样都是共同侵权，都承担连带责任，差距如此之大，客观说理论上的缺陷显露无疑。

　　综上所述，传统分类标准不统一，导致出现多种多样的共同侵权。

学理上不科学，实践中不易操作。

所以笔者认为，应当在数人侵权概念之下，确立统一的共同侵权认定标准。

共同侵权行为是一般侵权行为的特殊形态，主观共同过错是其重要特征，所以共同侵权的认定标准应当是数个侵权人间有共同致人损害的过错，即以共同过错说作为数人侵权中的共同侵权的唯一认定标准。

而数人侵权是否承担连带责任与其是否构成共同侵权无必然联系，共同侵权承担连带责任，其他非共同侵权的数人侵权亦可承担连带责任。

这种将数人侵权形态与责任承担方式分离的认定模式既维护了数人侵权行为分类标准的统一，避免出现各种各样的共同侵权行为，又可以使连带责任范围有所扩大，使受害人得到更好的保护，更有效地预防数人侵权行为。

　　应当指出，《侵权责任法》并没有表述一般共同侵权行为的构成要件，条文中仅表述为共同侵权行为应当承担连带责任。

由此可见，共同侵权行为的本质特征问题，并不是一定要在《侵权责任法》中解决的，而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。

（二）共同侵权行为概念及其构成要件

　　《侵权责任法》第9条规定：

“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

结合上文的分析与《侵权责任法》的规定，笔者认为，共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。

　　其构成要件如下：

　　1.主体的多元性，即有两人或两人以上的加害人存在，可以是自然人也可以是法人。

　　2.主观上具有共同过错，这种过错不是指每个行为人致人损害的过错，而是强调侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失。

这一要件是一般共同侵权行为最本质、最重要的特征。

此要件使一般共同侵权行为区别于其他数人侵权行为。

　　3.行为的共同性。

共同致害行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。

但数人的行为必须相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。

这就是《侵权责任法》规定的“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

从字面含义上来看，共同侵权行为是原因，造成他人损害是结果，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系，在数个行为人的行为中，共同行为并不要求每个行为人都实际地共同从事了某种行为，可以是两个人共同决定，由一个人完成，也可以是一个人起主要作用，另一个人起辅助作用。

每个人的行为和结果之间并不一定有直接的因果联系。

但是，在共同侵权中，因果关系不是从每个人的个别行为的原因力来判断的，而是从共同侵权行为的整体对结果的原因力来判断的。

　　4.结果的同一性，所谓结果的同一性，是指共同行为所造成的后果是同一的，如果各个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为，或者即使针对同一受害人，但是不同的权利分别遭受侵害，损害后果在事实上和法律上能够分开，则有可能构成分别的侵权行为或并发的侵权行为，而非共同侵权行为。

　　5.连带责任的法定性，是指所有共同侵权行为人必须对损害后果依法承担连带责任，并且不能通过证明自己无过错而免责。

此要件也是一般共同侵权行为区别于其他数人侵权行为的重要标志。

其他承担连带责任的数人侵权行为人可以通过举证证明自己无过错而免责。

　　二、教唆、帮助型共同侵权行为及其责任承担

“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任；

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；

该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

”

　　教唆是指故意唆使他人实施侵权行为，是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法，将自己的侵害他人合法权益的意图，灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。

在教唆行为中，教唆人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示即可确认，其表示形式为明示和默示均可。

帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。

帮助行为具体可以是提供工具、指示目标等物质上的帮助或者以言辞激励的方式从精神上提供帮助。

教唆者或者帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任。

应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的意思联络，才使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。

教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为则为实行行为人。

1988年1月26日，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条：

“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任；

教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任；

教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任；

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

”《侵权责任法》基本沿袭了上述司法解释的内容，但笔者认为，应当明确区分教唆和帮助行为。

这种区分非常有必要：

首先，帮助非完全民事行为能力人实施侵权行为的人，主观恶性小于教唆非完全民事行为能力人实施侵权行为的人；

其次，帮助他人实施侵权行为的情形非常复杂，就对损害结果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其承担主要责任或者全部责任，过于严苛。

因此，应当区分帮助行为人的过错和原因力确定其应该承担的责任，同时与非完全行为能力人的法定代理人承担连带责任。

由此结合司法解释的规定，笔者对《侵权责任法》的相关规定解读如下：

教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，限制民事行为能力人的监护人承担次要责任。

帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当根据其过错程度和帮助行为的原因力，承担相应的民事责任，该责任不超过全部责任的50%，其余责任由限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的监护人承担。

4．举例说明特殊侵权责任的类型。

几种特殊的侵权类型

1、无民事能力和限制民事能力人的侵权责任；

（32条）

2、用人单位（法人或者其他组织）工作人员执行职务致人损害的责任；

（第34条）与司法解释的比较：

关于追偿权问题。

3、个人之间形成劳务关系致人损害的侵权责任。

雇佣与承揽区分的模糊化。

4、网络侵权问题。

（第36条）

5、安全保障义务问题。

与司法解释的比较（追偿权问题）

6、学校等教育机构发生未成年人侵权或受伤害时的责任承担问题。

　三、无意思联络数人侵权

（一）无意思联络数人侵权的形态。

　　对于无意思联络数人侵权形态，《侵权责任法》分两个条文作了规定。

第11条规定：

“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

”第12条规定：

“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。

上述规定的共同点是“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”。

不同之处在于法律责任的形式有连带责任、各自责任与平均责任之分。

这就是无意思联络数人侵权的三种形态