知识产权法简答论述训练题答案上文档格式.docx

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　　根据《著作权法》，作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使署名权以外的著作权，如果作者身份不明且没有合法的原件持有人，则其财产权由国家所有，其人身权由国家保护。

4.简述商标的作用。

（1）商标是区别商品或服务来源的标志

　　商标的使用可以区别不同商品或服务最重要、最本质的功能和来源，引导消费者认牌购物或消费。

（2）注册商标是取得专用权的前提，只有注册商标才能受到法律的保护

　　（3）商标是企业的无形资产，是信誉的载体

　　（4）注册商标有利于企业品牌的宣传、推广及加大市场竞争的优势

5．简述委托作品的概念及其著作权归属。

委托作品，是指委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照他人的意志和具体要求而创作的特定作品。

委托作品的著作权归属：

（1）委托合同有约定的，依据委托合同的约定确定著作权的归属。

（2）委托合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，即归创作人。

此时委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条的规定，下列两种情形的著作权归属：

（1）由他人执笔本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归报告人或讲话人。

讲话人或者报告人可以依据约定向执笔人给予适当的报酬。

（2）当事人合意以某人的经历为题材完成的自传体作品，当事人对于著作权归属没有约定的，著作权归该被记载的人所有。

6．简述如何确定专利侵权的赔偿数额。

根据专利法第六十五条规定:

（1）侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

（5）赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

7.简要说明我国专利法规定的不丧失新颖性的情形。

根据专利法第24条，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，不丧失新颖性的情况有：

（1）首次展览：

指在中国政府主办或者承认的国际展览会上第一次展出的发明创造。

在这种情况下提出申请时，申请人应当声明，并自申请日起2个月内提交组织单位出具的有关该发明创造已经展出及展出日期的证明文件。

（2）首次发表：

指在规定的学术会议或者技术会议（包括技术鉴定会议）上第一次发表的发明创造。

学术会议指学术会议或国际学术会议。

技术会议包括鉴定会议是指国务院部委直接组织和主持的技术会议。

申请人自申请日起2个月内提交证明文件。

（3）未经申请人同意而泄露其内容。

以上情形，只要实际权利人在公开的6个月内提出申请，并提供证据，即不丧失新颖性。

8.简述我国法律规定的侵犯商业秘密的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

9．简要说明专利权无效宣告的法律后果。

根据专利法第四十七条：

（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在。

（2）宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

（3）如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

10．简要说明注册商标争议程序与商标异议程序的区别。

关于注册商标争议程序与商标异议程序，商标法的具体规定有：

（1）第三十条　对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。

公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

（2）第四十一条　已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

　　除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

因此，其区别主要在于：

（1）商标异议是在初审公告期3个月内（此时商标还未成功注册，公告期内没有被异议的话，成功注册）由任何第三人向商标局提出的。

（2）商标争议是在商标成功注册之后5年内（对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制）由商标所有人或者利害关系人向商标评审委员会提出。

一、试论著作权主体的概念及分类。

亦称著作权人，即依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人，包括自然人、法人和

其他组织，在一定条件下，国家也可能成为著作权主体。

1、原始主体与继受主体。

划分依据是著作权的取得方式

原始主体：

指在作品完成后，直接根据法律规定或合同约定，在不存在其他基础性权利

的前提下对作品享有著作权的人。

一般情况下为作者，特殊情况下作者以外的自然人或组织

也可能成为著作权原始主体。

继受主体：

通过受让，继承，受赠或法律规定的其他方式取得全部或一部分著作权的人。

区别：

（1）概念不同。

（2）取得方式：

原不以继为存在前提，但继享有的权利却是从原处取得的，并以他人

原有著作权的合法存在为条件。

（3）著作权是否完整：

原所享有的著作权之完整性比继的权利表现得充分，因为继绝

对不可能享有完整著作权，只能取得著作财产权的部分或全部，而不能取得著作人身权。

2、内国主体与外国主体。

以著作权人所具有的国籍为标准而分类。

由于著作权法具有非常严格的地域性，因此内与外待遇差异明显。

（1）保护条件不同：

中国作者和其他著作权人的作品无论是否发表，依据著作权法直

接取得保护；

外国人的作品若首先在中国境内发表，依照我国著作权法享有著作权。

外国人

在中国境外发表的作品，根据其所属国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著

作权，受我国法律保护。

（2）作品首次发表的规定不同：

中国作者的作品的首次发表，指作品首次在中国境内

或境外发表。

对外国作者来说，其作品首次在中国境内发表，指外国人未发表的作品首先在

中国境内出版，或外国人的作品首先在中国境外出版后，30天内又在中国境内出版的，也

被视为作品首先在中国境内发表；

或外国人的作品未发表，但经授权改编，编译后在中国境

内出版的，也视为该作品首先在中国境内发表。

（3）著作权保护期的起算不同：

中国公民、法人或非法人单位的作品，其著作权从

作品创作完成之日起产生。

外国人的作品首先在中国境内发表的，其著作权保护期自首次发表之日起计算。

外国人在中国境外发表的作品，其保护期根据其所属国同中国签订的协议或

共同参加的国际条约及我国著作权法的规定来确定。

3、完整的著作权主体与部分的著作权主体。

根据主体所享有的著作权的完整程度不同

而划分的。

完整主体：

指对其创作的作品享有全部著作财产权和著作人身权的作者。

部分主体：

指通过转让或继承关系而取得部分著作权的人。

（1）创作作品的作者一般都是完整的著作权主体。

如果作者将自己的著作财产权的一

部或全部转让给他人，自己只有部分著作财产权或著作人身权，此时作者也就成了部分著作

权主体。

（2）在某些情况下，作者甚至可能不是或不再是著作权主体，如我国著作权法规定将

法人视为作者的情况，事实上的自然人作者就不是著作权主体。

二、试论可专利性。

（一）概念：

一项发明创造获得专利权应当具备的实质性条件，即发明创造本身所具有的本质特征。

广义：

1、申请专利的发明创造是专利法所指的发明、实用新型和外观设计。

2、申请专利的发明创造不是专利法规定不授予专利权的对象。

3、申请专利的发明创造不属于专利法所指的那些违反善良风尚的发明创造。

4、申请专利的发明或实用新型符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性；

申请专利

的外观设计符合专利法规定的与国内外的外观设计不相同和不相近似，不得与他人先取得的

合法权益相冲突的规定。

狭义：

指广义实质条件中的第4项标准。

（二）发明、实用新型的可专利性：

新颖性：

指申请专利的发明或实用新型不属于现有技术。

即指在申请日以前没有同样的发明或实

用新型在国内外出版物公开发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请

文件中。

在确定申请专利的发明或实用新型是否具有新颖性的过程中，“现有技术”具有决定性

作用。

指在申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知

的技术。

判断须以某个时间点为标准：

以申请日为时间点，如我国；

以发明或实用新型的完

成日为时间点，如美国。

专利制度中技术的公开：

一项技术已经处于非保密状态，任何人均可在公开场合以合法

方式获得该项技术。

1、冲突申请（抵触申请）：

在申请日以前，同样的技术已由他人向国务院专利行政部

门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，那么，该他人的这一申请就

是被审查之申请的冲突申请。

虽不属于现有技术，但却能致使在后申请丧失新颖性。

在先申请构成在后申请的冲突申请应符合的条件：

（1）先、后申请的申请人不是同一个人，也不是共同申请人。

（2）先、后两专利申请所具有的技术主题相同。

（3）在先申请虽不曾公开，但被记载于在后申请的申请日以后公布的申请文件中。

2、丧失新颖性的例外：

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的。

（2）在规定的学术会议或技术会议上首次发表的。

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

创造性：

是发明或实用新型获得专利权的又一实质条件，美国称为“非显而易见性”，也有国家

称为先进性或进步性。

指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新

型有实质性特点和进步。

具有创造性的发明：

1、申请专利的发明解决了人们渴望解决但一直没有解决的技术难题。

2、申请专利的发明克服了技术偏见。

3、申请专利的发明取得了意想不到的技术效果。

4、申请专利的发明在商业上获得成功。

实用性：

指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极的效果。

不具有实用性的几种情况：

1、申请专利的发明或实用新型不具有再现性。

2、申请专利的发明或实用新型缺乏技术手段。

3、申请专利的技术方案违背自然规律。

4、利用独一无二的自然条件所完成的技术方案。

5、申请专利的技术方案不能产生积极效果。

申请专利的发明或实用新型“能够产生积极的效果”：

1、社会效果：

该项发明或实用新型被实施后，不产生对社会的危害，不产生对人类生

存、安全、环境的危害，不损害社会公共道德。

2、技术效果：

申请专利的发明或实用新型被实施后有利于促进科学技术的发展。

3、经济效果：

申请专利的发明或实用新型被实施后，能够给发明人或专利人或国家带

来良好的经济效益。

（三）外观设计的可专利性：

1、新颖性：

指申请专利的外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的

外观设计不相同或不相近似。

与其申请日前已在国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似。

2、美观性：

指外观设计被使用在产品上时能使人产生一种美感，增加产品对消费者的吸引力。

3、合法性：

申请专利的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，而且不得违反法律、社会公德，也不得损害公共利益。

三、试论商标注册申请的原则与程序。

（一）商标注册申请的原则：

1、一件商标一份申请：

一份申请只能就一件商标提出注册申请，但允许申请注册的同

一商标使用于不同类别的商品上。

2、同一申请中的先申请：

即两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，

以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；

同一天申请的，初步审

定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。

3、同日申请中的先使用原则：

即两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品

上，以相同或近似的商标申请注册，又在同一天申请的，初步审查并公告使用在先的商标，

驳回其他人的申请，不予以公告。

同日使用或均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在30天内将书面

协议报送商标局，超过30天达不成协议的。

在商标局主持下，由申请人抽签决定，或由商

标局裁定。

（二）商标注册的程序：

1、申请前的准备：

（1）办理商标查询。

（2）收集实际使用的证据。

2、申请文件：

（1）按照规定格式填写申请书。

（2）报送商标图样。

（5份）

（3）提交其他书件。

3、申请的提出：

（1）提交申请的途径：

中国人直接向商标局提出；

外国人应委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理，不能直接向商标局提出申请。

（2）按照商品分类表提出申请。

（3）交纳费用：

交纳申请费、注册费。

4、申请日与优先权：

（1）申请日的确定：

是商标局收到符合形式要求的申请书件的日期。

即商标局发给的《受理通知书》上载明的日期。

《受》是商标局收到申请的证明，也是申请日的证据，还是在国外主张优先权的证据。

（2）优先权的主张及证明：

①优先权：

指商标局在确定商标注册申请的申请日时，不以商标局收到符合要求的申请的实际日期为准，而以按照某种标准确定的一个先前的日期为准。

a商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或按照相互承认优先权的原则，可享有优先权。

b商标在中国政府主办的或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可享有优先权。

②申请人主张优先权的，应在提出商标注册申请时提出书面声明，并且在3个月内提出第一次申请的副本，或展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；

未提出书面声明或逾期未提交商标注册申请文件副本或有关证明文件的，视为未要求优先权。

5、几种特殊的申请手续：

（1）另行申请：

注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

（2）重新申请：

注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。

（3）变更申请：

注册商标需要变更注册人的名义、地域或其他注册事项的，应提出变

更申请。

6、对申请材料的真实性的保证：

为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。

凡以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，商标局可以撤销该注册商标，其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。