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（五）、地方保护主义严重、有法难依……………………………………………………………5

（六）、执行机制方面的问题………………………………………………………………………5

二、我国《反不正当竞争法》的完善

（一）、明确（反不正当竞争法））适用的主体范围、重新定义不正当竞争行为………………5

（二）、剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容………………………………………………6

（三）、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。

重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的滞后性等缺陷……………7

（四）、完善法律责任的规定,增强追究法律责任的可操作性。

增加查处不正当竞争违法行为的深度……………………………………………………………………………………8

（五）、排除地方保护主义的干扰…………………………………………………………………8

（六）、扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权……………………………………………………………………………………………9

论我国《反不正当竞争法》存在的问题及完善

《反不正当竞争法》己经出台十八个年头了，这部法律是在国家计划经济向市场经济转轨这段时期出台的，它的不少条款在当时的经济背景下都起到了很好的作用。

但是，进入21世纪以后，随着我国市场经济的迅速发展，市场化和国际化的趋势使不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，互联网的发展，让《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，对有些新的不正当竞争行为缺乏周密规范，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有益的发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展，法律的滞后性越来越突出，客观形式的发展提出了修改和完善《反不正当竞争法》的迫切需求，本文拟对此进行探讨。

一、我国《反不正当竞争法》存在的问题

（一）、未明确《反不正当竞争法》适用的主体范围

　我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定.”本法所称的不正当竞争.是指经营者违反本法规定.损害其他经营者的合法权益.扰乱社会经济秩序的行为。

”第三款规定：

“本法所称经营者.是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”很显然.从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。

这样的规定不仅与其后的规定相冲突.而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。

而政府本非本法所称的“经营者“。

该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者，而侵权人则多数情况下确系经营者。

（二）、《反不正当竞争法》规定的不正当竞争与《反垄断法》的内容重复。

《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。

其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。

我国《反垄断法》的出台更是印证了这一点。

如今出现了这样的矛盾情况：

具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。

（三）、《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥

进入二十一世纪后，随着我国经济体制的转轨变型、市场经济的迅速发展，导致许多新的不正当竞争行为的出现。

我国现行的反不正当竞争法根据当时经济领域不正当竞争的情形,只规定了十一种不正当竞争行为,每种行为都有明确的适用界定,致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到法律的调整范围。

作为商标、专利、版权法的后盾法，反不正当竞争法素有“经济宪法”之称，在我国却陷入了无法反不正当竞争的尴尬境地。

各地工商行政机关在实践中遇到许多依法无法反的不正当竞争行为，如利用媒体、广告作产品质量、功能、效果等各项指标对比，打击贬低特定或不特定竞争对手。

煽动、资助消费者投诉扩大、升级，打击竞争对手。

由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位组织检查、区域性评比，操作出有利于本地和出资企业的抽检、评比结果。

恶意将他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状抢注为专利，以专利权对抗他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状的在先使用权。

擅自使用他人的不属于现行商标法、专利法等知识产权法律保护的企业标志、图形、文字代号等混淆商品和服务来源。

利用互联网从事不正当竞争等等。

而反不正当竞争法只列举了十一种行为，内容不完整，又缺乏一般性条款，束缚了行政执法和司法规范竞争秩序的手脚。

（四）、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为

《反不正当竞争法》在民事责任方面规定过于简略，对经营者规定的责任多为行政责任。

虽然罚款是可以的，但不能以罚代民，当事人想起诉还可以起诉，违法者该赔偿还得赔偿。

罚款是从政府的角度对当事人违反市场秩序的处罚；

民事关系是竞争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，这样的规定就使受损方有时候不能得到相应的赔偿。

尽管在追究违法者的民事责任时亦可援用《民法通则》中的有关规定，但《民法通则》中严格的责任构成要件在反不正当竞争领域并不完全适合。

本法虽对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作了禁止性规定，却无行政制裁手段，没有设定相应的罚则。

对行为人、利害关系人及证明人拒绝提供资料没有设定其应当承担的行政责任；

同时，部分条款罚款金额难以计算，计罚标准不科学，处罚幅度不合理，且一些罚则的自由裁量权过大，处罚下限过高，罚额幅度大给准确执罚带来难度。

最后，《反不正当竞争法》对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为的法律责任的规定也不尽合理，对于政府及其所属部门的限制竞争行为，仅仅规定“由上级机关责令其改正；

情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分”，至于何种处分则语焉不详，根本不具有法律所应有的确定性和威慑力。

这样的法律规定很难称得上合理、完备。

（五）、地方保护主义严重、有法难依

一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。

其次是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。

三是执法水平低，监管手段不适应。

目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；

办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证难、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。

（六）、执行机制方面的问题。

一是多头执法，多个政府职能部门均依法拥有执行有关反不正当竞争法律规定的权力，实践中难免出现重复执法、执法尺度不一等现象，从而导致法律适用上的不平等和无效率。

二是《反不正当竞争法》授予有关监督检查部门的执法权力不足，该法未授予行政执法机关以查封、扣押、冻结等实践中被证明为行之有效的行政强制措施，在取证手段上也软弱无力，没有对证人拒不作证的制裁手段。

三是工商行政管理部门作为主要的行政执法机构，其行政行为的独立性及执法能力一直为人们所诟病。

尽管从1998年起国家已经在省级以下的工商行政管理机关实行垂直领导体制，2ool年初又将国家工商行政管理局更名为“同家工商行政管理总局”，升格为正部级机构，但由于其人员素质结构方面的问题、工商机关自身利益的追求，仍需要对如何提高执法水平和效率进行更多的探索。

四是部门协作办案不够。

在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。

二、我国《反不正当竞争法》的完善

（一）、明确《反不正当竞争法》适用的主体范围、重新定义不正当竞争行为

在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密的侵权行为。

任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。

有学者认为《反不正当竞争法》中规定的“经营者”概念有些狭窄，应该扩大，因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益。

笔者认为，要以行为定主体而不是以“主体”定主体。

不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象，可以用列举法指明包括政府在内的各种主体。

由此，经营者可以认为是运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。

（二）、剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容

《反不正当竞争法》与《反垄断法》包含了相同的内容。

但它们两者的性质不同，不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。

因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。

这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。

在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。

它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。

垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。

因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。

它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。

它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。

在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。

因此，《反不正当竞争法》与《反垄断法》是两个不同的法律，由于我国《反垄断法》已经出台，其中包括了《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中关于垄断行为的内容，由此修订《反不正当竞争法》时应剔除具有垄断性质的垄断行为。

重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的滞后性缺陷

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：

“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”对该条款的理解存在两种不同观点，一种观点认为该条款属于一般性条款，即行政执法机关在执法过程中对《反不正当竞争法》规定十一种行为以外其它不正当竞争行为可以使用该条款予以认定；

第二种观点认为该条款只是对《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为的概括认定条款，对11种不正当竞争行为以外的其它不正当竞争行为不能使用该条款予以认定。

笔者认为第二种观点比较符合立法者的立法本意，该条款并不具备“兜底条款”的功能。

应当制定认定不正当竞争行为的一般条款。

一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。

由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。

对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：

利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；

企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。

由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。

从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。

为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。

制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。

对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。

适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。

增加查处不正当竞争违法行为的深度

首先，应进一步加强民事责任。

总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。

其次，可以加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度。

在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。

正如法国著名启蒙学家卢梭所言：

“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。

”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与重罪的标准。

根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

第三，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。

《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

第四，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。

《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

最后对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。

实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。

增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、容易操作。

（五）、排除地方保护主义的干扰，

地方保护主义也是干扰《反不正当竞争法》实施的主要因素之一。

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中地位和作用很重要，但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。

因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；

必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。

同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

（六）、扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

工商行政管理机关是《反不正当竞争法》的主要执行机关，但该机关在查处不正当竞争行为案件时，却往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。

严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。

执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。

这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。

另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。

如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。

这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；

对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。

在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；

这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。

另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。

使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

参考文献：

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》，（M）工商行政管理法规汇编

2、胡之群.从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理研究2003年第9期

3、王学政.完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖纯新、王哲《反不正当竞争法》存在的问题及对策（J）工商行政管理2003年第21期

5、徐志雄.修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明.关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王晓晔.完善竞争法　建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期