我国公平竞争审查模式的反思及其重构Word下载.docx

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我国公平竞争审查制度的核心属于自我审查模式，即行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称：

政策制定机关）在制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施（以下简称：

政策措施）时，应当进行公平竞争审查。

;

　　“确立竞争政策的基础性地位是开展公平竞争审查的观念基础和制度前提。

”建立公平竞争审查制度的目的是要确立竞争政策的基础性地位，确保政府出台的政策措施符合公平竞争要求和相关法律法规。

在制度设计者看来，作为事前规制的公平竞争审查与作为事后规制的反垄断法规制的有机结合，加上行政法对行政权力运行的事中规制，共同构建一套规制行政权力滥用的全方位、立体化规范体系，理应能够解决行政垄断规制难题。

然而，公平竞争审查制度在实施中呈现出自我审查流于形式、程序“空转”问题较严重、审查质量堪忧等现象。

追根溯源，自我审查的模式设计使得政策制定机关身兼具“运动员”和“裁判员”双重角色，融政策措施制定权与审查权于一体，没有建立有效的公平竞争审查权力制衡机制。

我国亦试图通过强化外部监督和引入第三方评估来解决这种权力失衡和审查能力不足问题，但实际运行效果不理想，依法无法从根源上解决自我审查模式存在的问题。

学术界对公平竞争自我审查模式存在的问题及其完善进行了热烈讨论，从总体上看，学者们的研究基本上停留在对自我审查模式的修补层面，缺乏对公平竞争审查模式的全面反思和系统性研究。

　　2019年10月22日，国务院公布了《优化营商环境条例》，首次在行政法规中对公平竞争审查制度做出了明确规定，提升了公平竞争审查制度的法律效力层级；

2020年1月2日，市场监管总局公布的《<

反垄断法>

修订草案（公开征求意见稿）》中有三个条文涉及了公平竞争审查制度。

因此，在公平竞争审查制度地位将进一步提升，其内容也将进一步调整和完善之际，有必要从实践和理论两个维度对自我审查模式进行深度反思，在此基础上重构我国的公平竞争审查模式。

　　一、我国公平竞争自我审查模式的实践审视　　作为竞争政策领域的一项创新性顶层制度设计，公平竞争审查制度在全国已基本建立。

我国公平竞争审查采取自我审查模式主要基于以下考虑：

一是与我国《反垄断法》对行政垄断规定的精神相衔接，二是政策制定机关对制定政策的背景、目的、内容更为了解，三是自我审查有助于政策制定机关增强公平竞争意识，四是借鉴了国际经验。

尽管采取这种模式的理由看似充足，但其实践效果并不好。

据市场监管总局的数据，截至2019年2月底，全国共审查新出台文件43万份，对其中2300多份文件进行了修改和完善。

2018年6月至10月，市场监管总局会同有关部门随机选择辽宁、黑龙江、广东、广西、新疆开展重点督察，抽查的175份经自我审查的文件中，有30份存在违反公平竞争审查标准或程序问题。

可见，经自我审查发现问题的比例只有0.53%左右，而经督查发现问题的比例高达17%，这一比例上的差异暴露出自我审查模式在实践中的重大问题。

（一）自我审查模式的运行机制解构　　公平竞争审查模式是指公平竞争的审查主体的组织形态及其与相关主体之间的关系。

我国的公平竞争审查是以政策制定机关的自我审查为核心，其他相关机构协助和监督的较为庞杂的体系。

自我审查模式的主体类型包括审查主体、协助审查主体和监督主体三类，审查主体是政策制定机关，协助审查主体包括咨询机构、协调机构、决定机构以及第三方评估机构，监督主体包括上级机关、利害关系人和社会公众。

　　自我审查模式的核心原则是“谁起草、谁审查、谁负责”。

依据这一原则，政策制定机关是公平竞争审查的主体。

根据《实施细则》第5条的规定，自我审查的方式主要可以分为三类：

一是由政策制定机关的具体业务机构负责；

二是由政策制定机关指定的特定机构统一负责；

三是采取其他方式实施。

在实践中，政策制定机关指定的特定机构通常是指定负责法制工作的内设机构或下属事业单位等机构，指定的特定机构不属于第三方评估机构；

采取其他方式实施公平竞争审查则较为灵活，比如可以委托法律顾问单位、专家学者以及第三方评估机构等主体协助进行公平竞争审查。

从实际操作来看，绝大部分自我审查采用第一种形式，并且是彻底的自我审查，即由政策制定机关内部负责政策措施起草的业务处室（科室）初审，后由负责法制工作的业务处室（科室）复核；

若复核意见与初审意见不一致，通常由初审机构自行决定；

若两者意见明显不一致的，可以提交政策制定机关决定。

政策制定机关在审查过程中，可以寻求两类机构的协助：

一是可以就公平竞争审查中遇到的具体问题向竞争执法机构提出咨询；

二是对存在较大争议或者部门意见难以协调一致的问题，可以提请同级公平竞争审查工作部门联席会议（以下简称：

联席会议）协调，联席会议仍无法协调一致的，由政策制定机关提交上级机关决定。

与制度预设不同，政策制定机关在审查实践中很少向竞争执法机构提出咨询或提请联席会议协调，导致竞争执法机构和联席会议参与公平竞争审查的程度非常低。

究其原因，大多数政策制定机关只是将公平竞争审查视为必须完成的“规定动作”,“走过场”意识使得政策制定机关有意或无意忽视了审查质量，并且，政策制定机关在有选择权的情况下，不希望外部力量干扰或限制本部门政策措施的制定。

由此产生的结果是，竞争执法机构通常只能依托联席会议办公室发挥培训宣传、政策解读、信息报送等有限职能。

此外，由于提交上级机关决定的前提条件是须经联席会议协调，在联席会议很少参与协调的情形下，提交上级机关决定的规定几乎成为摆设。

　　为了解决政策制定机关审查能力不足以及自我审查缺乏有效监督的问题，我国开始强化第三方评估和外部监督的作用。

根据市场监管总局2019年发布的《公平竞争审查第三方评估实施指南》（以下简称：

《第三方评估指南》）的规定，政策制定机关通过政府采购委托第三方评估机构，由第三方评估机构遵循客观公正、科学严谨、专业规范、公开透明、注重实效的评估原则进行公平竞争审查。

然而，根据“谁起草、谁审查、谁负责”的审查原则以及委托代理关系的法律规定，政策制定机关是公平竞争审查的责任主体，政策制定机关是否接受、在多大程度上接受第三方评估结论，很大程度上取决于政策制定机关的主观意志。

公平竞争审查外部监督包括专项督查和利害关系人、社会公众的监督。

专项督查是由联席会议有关成员组成的督查组对本级政府部门及下级政府的公平竞争审查工作开展的督查，采取听取报告和抽查文件等方式，属于事后监督。

2017年，国家发改委、财政部、商务部、工商总局四个部门以公平竞争审查部际联席会议名义赴全国29个省市进行公平竞争审查督查。

此次大规模督查对于增强政策制定机关的公平竞争意识、提高审查质量起到了积极作用。

目前，专项督查是公平竞争审查外部监督最重要的形式。

利害关系人和社会公众的监督属于事中监督，政策制定机关在审查过程中，应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，并在书面审查结论中说明征求意见情况。

征求利害关系人意见往往通过座谈会、听证会等形式进行；

征求社会公众意见通常由政策制定机关将相关审查材料上传至相关政府网站，接受公众监督。

由于全社会的公平竞争意识不够浓厚以及社会公众对公平竞争审查制度缺乏了解，利害关系人和社会公众监督效果较差。

（二）自我审查模式存在的问题梳理　　公平竞争审查制度是我国为确立竞争政策基础性地位迈出的关键一步，制度重要性不言而喻。

然而，随着公平竞争审查各项工作的开展和推进，自我审查模式固有的弊端逐渐显露，导致自我审查流于形式、审查效果不佳。

　　第一，审查主体分散且定位不准确。

公平竞争自我审查参与主体包括审查主体、协助审查主体和监督主体三大类，涉及政策制定机关及其上级机关、竞争执法机构、联席会议、第三方评估机构、利害关系人和社会公众等众多主体。

由上述主体共同参与的公平竞争自我审查模式在实际运行中存在以下问题。

首先，审查机构数量众多且分散。

我国的政策制定机关数量众多，上至中央、下至区县各部门都可能制定涉及市场主体经济活动的政策措施，审查机构众多且分散。

就此而言，自我审查模式又可称为分散型审查模式。

分散型审查模式容易出现审查机构良莠不齐、审查尺度难以统一、审查质量参差不齐等问题。

“由于审查主体非常分散，并且主要是自我审查，能否保证审查的质量，切实保障公平竞争，还是存疑的。

”其次，外部监督乏力。

审查机构数量众多且分散，带来了外部监督成本高、监督不到位和监督效果较差等问题。

与此同时，审查信息公开不规范，加剧了信息不对称，进而影响监督效果。

再次，部分审查主体定位不准确。

在公平竞争审查制度建立之初，由政策制定机关担任审查主体有一定的合理性，但政策制定机关身兼“运动员”和“裁判员”的双重角色定位使得公平竞争审查失去客观性和中立性，这不符合法治政府建设的基本要求，成为公平竞争审查问题频出的制度根源；

竞争执法机构在审查中充当可有可无的咨询机构角色不利于竞争政策基础性地位的落实；

联席会议和反垄断委员会分工不明确导致两者关系处于尴尬状态。

　　第二，权力制衡机制不健全。

公平竞争审查制度的设立初衷，是希望通过公平竞争审查，对政策制定机关的政策措施制定权形成有效约束，以保护市场主体的公平竞争权。

约束政策措施制定权，离不开有效的权力制衡机制。

对权力的制约，古今中外形成了“权力制约权力”、“权利制约权力”和“道德制约权力”等基本模式，采用任何单一的权力制约模式都不能有效制约权力，必须综合运用多种权力制衡模式。

在我国公平竞争审查的外部监督机制中，上级机关开展的督查属于“权力制约权力”的权力制衡模式，利害关系人和社会公众的监督属于“权利制约权力”的权力制衡模式，这两种制衡都属于事后制衡，且制衡效果不理想。

在公平竞争审查过程中，虽有众多机构参与其中，但所有协助机构的参与活动和参与程度均取决于审查机构的意思，这虽然有助于保障审查机构的独立性，但在审查机构与政策制定机关合一的背景下，政策制定机关同时行使政策措施制定权和公平竞争审查权，两项权力之间更易于达成“共谋”。

与此同时，协助机构不具备制衡审查机构的权力，公平竞争审查过程中缺乏有效的权力制衡机制，仅仅寄希望于政策制定机关的自我纠错，会导致公平竞争审查目的落空，故有学者指出：

“我国公平竞争审查制度其实已由域外蓝本中机构间的‘横向评估’机制异化成了‘行政机关内部决策合法性审查机制’。

”　　第三，长效机制缺乏。

我国公平竞争审查工作的开展主要依赖外部压力的推动而非审查机构自身的主动开展，呈现出被动性和刚性约束的特点。

其外部压力来源主要有两方面：

一是上级机关就公平竞争审查开展的专项督查；

二是将公平竞争审查工作情况纳入政府部门绩效考核、法治政府考评或营商环境评价等指标。

过于强调刚性约束机制而忽视审查长效机制建设的结果是，审查机构的公平竞争意识不浓厚，对公平竞争审查的认识不到位，应付性思维占主导，审查动力不足。

首先，公平竞争意识不浓厚。

改革开放以来，受计划经济习惯的影响，整个社会的公平竞争意识不浓厚，“竞争优先”、“竞争中性”、“公平竞争”等理念尚未深入人心。

部分政策制定机关在“市场”与“政府”的关系上认识不清，习惯运用“政府之手”干预市场正常运行，扭曲市场公平竞争的财政补贴、税收优惠、政府采购等政策措施屡见不鲜。

其次，公平竞争审查认识不到位。

部分政策制定机关尤其是政策措施起草业务处室（科室）认为公平竞争审查束缚了自身的政策措施制定权，对公平竞争审查持消极态度。

最后，公平竞争审查动力不强。

我国的自我审查模式存在“审查动机悖论”：

一方面，假定政策制定机关有排除、限制竞争的主观动机，因而需要对其进行审查；

另一方面，假定政策制定机关有促进竞争和自我纠错的主观动机，因而有可能认真开展自我审查。

事实上，如果政策制定机关严格按照公平竞争审查标准开展自我审查，意味着可能需要修改或废止自身制定的政策措施，这种“自我打脸”式的审查模式会遭到政策制定机关的消极应对，这也是经自我审查发现问题的比例远远低于经督查发现问题比例的重要原因。

　　第四，政策制定机关的审查能力不强。

从审查内容看，公平竞争审查兼具合法性审查与合理性审查双重功能，其重心是合理性审查，合理性审查主要是在社会公共利益的框架下进行竞争影响评估。

对于审查机构而言，制定相关政策时先需要判断拟出台的政策措施是否违反审查标准，这一过程中需要进行合理性判断；

若具有一定的排除、限制竞争效果而适用例外规定时，更需要运用合理原则进行利弊权衡。

合理性审查要求审查人员需要拥有公共政策、经济学和法学（尤其是竞争法学）等领域的专业知识和行业性知识，对公平竞争审查标准有准确的理解，能够运用实证分析方法汇总收集相关信息，运用定量分析方法对拟出台政策措施的利弊进行权衡，这些都对审查人员的专业知识和审查能力提出了较高的要求。

然而，大部分审查机构都不具备相应的专业知识，审查方法单一，甚至以合法性审查代替公平竞争审查，使得公平竞争审查偏离了正确的轨道。

“由于目前的实体性（审查能力）问题的存在，且在一定时期内难以消解，若将自我审查作为一种反垄断机构监督的主导性制度，恐产生程序上的‘空转’。

”市场监管总局认识到自我审查模式下审查机构能力不足的问题，在《第三方评估指南》中鼓励政策制定机关在公平竞争审查中引入第三方评估，以提高审查机构的审查能力；

实际上，第三方评估机构只是充当协助审查的角色，第三方评估结论采纳度较低是一个不争的事实。

　　（三）自我审查模式问题凸显的根源　　在行政首长负责制的行政管理体制中，政策制定机关在内无审查动力、外无刚性约束的情形下，公平竞争审查的质量在很大程度上取决于行政首长的执政理念和决策取向。

“‘自我审查’的设定就已经决定了《竞争意见》（即《公平竞争审查意见》，引者注）所建立的公平竞争审查制度在经济治理中的作用空间，其实际效能将取决于行政首长的意志和上级机关的态度，而非源自于制度本身的自主性、公开性和可监督性。

”行政首长的执政理念和决策取向又深受我国改革开放以来长期形成的P政绩观以及在畸形政绩观指挥棒下产业政策优先、招商引资优先、本地企业优先等观念的影响。

　　自党的十八大以来，“唯GDP论”有所转变。

然而受路径依赖的影响，“唯GDP论”在不少地方官员脑海中依然根深蒂固。

在畸形GDP政绩观影响下，地方政府的工作均以发展经济为重心，扶持经济发展的产业政策成为地方政府最为倚重的经济政策，与竞争政策相比，产业政策一直占据着优先的地位。

“这种状况可能直到现在都没有发生根本性的改变，以至于我国经济学界和法学界迄今还有相当部分学者认为，产业政策应当是我国基本的经济政策。

”竞争政策和产业政策作为国家经济政策体系的重要组成部分，都是通过国家公权力介入经济运行以弥补市场失灵，但两者的介入目标不同：

产业政策通过政府实施的产业规划以及财政、税收和金融等调控手段直接促进、保护或限制某一产业发展，其实质是用“政府之手”代替“市场之手”配置资源；

竞争政策通过反垄断执法、公平竞争审查等手段反对政府部门实施的排除、限制市场竞争的行为，让“市场之手”发挥配置资源的功能。

由此可见，“竞争政策与产业政策的关系，实质上就是市场和政府的关系”。

然而，长期凌驾于竞争政策之上的产业政策可能会排除限制某一产业的公平竞争，良好的市场竞争环境会遭到破坏。

正确的做法是，“越是国家产业政策鼓励发展的产业和领域，就越需要引入竞争机制”。

作为落实竞争政策基础性地位的关键制度，公平竞争审查通过对政策措施的事前审查，“促进政府在制定、实施政策措施能够秉持竞争中立原则立场，出台市场竞争友好型产业政策”。

由于公平竞争审查是对产业政策的审查和限制，在审查实践中其遇到产业政策制定者的质疑、拖延甚至抵制，也就在所难免。

　　近年来，各地区、各城市在经济发展领域的竞争变得日趋激烈。

对决策者而言，城市经济增长速度关系到财政收入的水平，进而影响到城市建设水平、居民生活满意度水平等，最终关系到官员升迁。

为此，各地决策者都致力于发展本地经济，省际、市际和县（区）际之间的经济竞争使得各地决策者都在想方设法出台招商引资、产业发展、扶持本地企业等方面的政策措施，因而各地不可避免要在政策层面开展竞争。

于是，各地在出台扶持本地企业发展和促进本地经济发展的政策上比拼力度，在公平竞争审查上则希望“宽以待己，严以律人”。

若各地落实公平竞争审查制度和执行审查标准上尺度不一，势必在不同地区、不同城市之间造成新的政策不公平。

创新是推动企业发展的力量源泉，但企业创新的动力来自于市场竞争带来的压力。

尽管政府通过出台扶持奖励、减免优惠等措施获得了短期利益，但习惯了政府扶持的企业缺乏竞争力和创新精神，并且政府扶持某些企业发展的政策也会损害营商环境。

因此，地方政府需要通过公平竞争审查清理影响企业竞争力和城市竞争力的政策措施，地区经济竞争与公平竞争审查的矛盾实质上表现为扶持政策带来的短期利益与公平竞争审查带来的长远利益之间的矛盾。

　　二、重构公平竞争审查模式的理论考量　　公平竞争审查的逻辑起点是约束政策制定机关的政策措施制定权，在自我审查模式下，由政策制定机关同时行使本来就具有矛盾和冲突关系的政策措施制定权和公平竞争审查权，这种集逻辑悖论、动机悖论和权力监督悖论等多重悖论于一身的自我审查模式显然“先天不足”，这种不足无法通过制度上的修修补补来彻底克服，而是需要在扬弃自我审查模式的基础上，重构我国的公平竞争审查模式，方能实现设立我国公平竞争审查制度的初衷。

（一）国外公平竞争审查模式的比较　　除中国外，新加坡、美国、澳大利亚、韩国以及欧盟等国家和地区都建立了公平竞争审查制度。

学者们从审查机构与政策制定机关的关系着手，形成了公平竞争审查模式“三类型说”。

在审查模式的具体划分上，大部分学者将公平竞争审查模式分为内部评估模式、外部评估模式和直接审查模式三种类型；

也有部分学者将公平竞争审查模式分为内部审查模式、外部审查模式、内部审查与外部审查相结合的模式三种类型。

相对而言，第二种分类更为科学。

内部审查模式以新加坡为代表。

外部审查制度包括欧盟的直接审查模式、美国竞争主管机构主导的外部审查模式以及澳大利亚专门机构审查的模式。

内部审查与外部审查相结合的审查模式以韩国为代表。

欧盟的直接审查是由欧盟的竞争主管机构对成员国的国家援助进行审查，与美国一样都是由竞争主管机构进行审查。

澳大利亚的公平竞争审查是由专门设立的国家竞争委员会（NCC）对联邦、各州及领地政府的政策进行审查评估，国家竞争委员会是一个纯粹的审查监管机构，与作为澳大利亚竞争主管机构的竞争与消费者委员会（ACCC）在业务上相互独立、组织上互不隶属。

因此，外部审查模式实际上可以分为由竞争主管机构审查和专门机构审查两种类型。

　　内部审查模式，又称自我审查模式，是政策制定机关在拟定政策措施时须进行竞争影响评估，并向决策机关提供评估报告。

内部审查模式的优势在于，审查机构对政策的制定背景、制定过程等相关情况比较了解，有助于降低审查成本和提高审查效率；

其缺点亦非常明显，鉴于前文已有论述，在此不再赘述。

外部审查模式是由政策制定机关以外的机构进行审查的模式，相对于由各个政策制定机关分散审查而言，外部审查模式又可称为集中审查模式。

在外部审查模式下，审查机构具有相对的独立性，审查结果具有较强的客观性、中立性，可对政策制定机关的政策措施制定权形成有效的制衡。

当然，外部审查质量虽能得到保证，但审查成本相对较高、审查效率相对较低。

内部审查与外部审查相结合的模式，通常是由政策制定机关进行初步审查，再由竞争主管机构进行深入审查。

这种审查模式集合了内部审查和外部审查的优点，既可以避免因对政策制定相关情况不了解带来的审查结论不准确问题，也可以保证审查结论的客观性和中立性，而且以竞争主管机构主导审查过程和最终的审查结论，符合公平竞争审查专业性的要求，但也带来了审查成本高、效率低的问题。

　　综上所述，上述三种公平竞争审查模式各有优劣，选择的关键在于是以审查效率优先还是审查质量优先，抑或两者兼顾。

当然，还需要考虑国家的行政管理体制和公平竞争审查的具体情况。

（二）对优化公平竞争审查模式主流观点的评析　　目前，学术界为优化自我审查模式提出的建议，主要有三种观点：

一是自我审查完善论，即主张通过强化外部监督和第三方评估、推行激励机制、提高审查能力、强化程序性约束机制、推动信息公开与干部任免考核等方式完善自我审查模式；

二是审查主体二元论，即借鉴韩国的审查模式，由政策制定机关进行初审，由竞争主管机构或反垄断委员会进行复审，实行内部审查与外部审查相结合的审查模式；

三是审查主体一元论，即主张借鉴澳大利亚的审查模式，建立由国务院反垄断委员会统一审查的一元化审查模式。

　　对于自我审查完善论，学者们提出的诸如强化外部监督、程序性约束机制、激励机制、进行干部任免考核等建议，可以在一定程度上促使政策制定机关重视公平竞争审查工作、提高审查质量；

通过强化第三方评估、提高审查能力等可以在一定程度上解决审查机构专业性不强的问题。

然而，如前所述，我国公平竞争审查制度存在问题的制度根源是自我审查模式本身，自我审查模式不改革，无法从根本上解决自我审查模式下审查主体定位不准确、审查权力失衡等问题，无法真正提高审查质量。

因此，自我审查完善论既不治标，也不治本。

另外，为解决审查能力不足、激励机制缺乏、外部监督难到位等问题而采取的措施会使公平竞争审查制度变得臃肿，各类审查主体间的关系协调也变得复杂化。

　　审查主体二元论提出的在自我审查的基础上增设外部审查程序并不能真正提供高审查效率和审查质量。

首先，在有两个审查主体的情况下，初审机构和复审机构必然存在博弈关系，初审质量取决于复审质量，复审机构需要投入足够的人力、物力和财力以提高审查质量，方能确保初审质量，否则复审质量和初审质量都得不到保证。

因此，要提高公平竞争审查质量，就要付出巨大的审查成本，并且，同一项政策措施要经过两次认真审查，才能保证其质量，不仅浪费了审查资源，而且降低了审查效率。

然而，涉及市场主体经济活动的政策措施，本身对审查效率的要求较高。

其次，自我审查和外部审查之间的程序衔接机制影响公平竞争审查质量。

自我审查与外部审查之间的衔接机制主要有四种：

第一，所有经过自我审查的政策措施都需要进行外部审查，这种机制导致审查成本高和审查效率低；

第二，经自我审查发现存在排除、限制竞争内容的政策措施须提交外部机构审查，在这种机制作用下，本身存在排除、限制竞争内容的政策措施很有可能会被自我审查机构认定为不存在相关内容；

第三，经自我审查发现不存在排除、限制竞争内容的政策措施须提交外部机构审查，这种从“人性怀疑论”观点出发设计的衔接机制可能会导致自我审查机构在发现问题时“避重就轻”，避免将存在严重排除、限制竞争内容的政策措施提交外部机构复审；

第四，随机抽查部分经自我审查的政策措施进入复审程序，这种机制存在与现行的专项督查同样的问题。

　　审查主体一元论提出，由一家外部机构统一行使公平竞争审查职能可有