陈忠林法理与情理某些法学家的法治理想已走火入魔Word格式文档下载.docx
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这个问题理解发生了偏差，那我们的国家就不可能真正成为人民的国家，我们的法律不可能真正成为人民的法律，我们的司法者、执法者不仅不可能成为人们利益的维护者，反而可能迷失起码的良知，丧失做人的资格[1]。
如果能借给这本书写点东西的机会，和这样一个读者群交流自己在这个问题上的看法，接受这么一个读者群来自实践的批评，在这么一个读者群中产生一点儿影响，甚至哪怕是仅仅给他们一个能真正地从不同角度认真想一想这个问题的机会，对任何一个诚心认为法律应该是一个必须在实践中实现正义的事业的人来说，恐怕都应该是一个非常值得珍惜的机会。
说这本书的主题吸引了我，因为&
这个问题，是我们每个以法律为职业的人都必须懂得的根本问题；
而不少古今中外的哲学家、政治法律思想家们竭尽睿智对这个问题解答，既扑朔迷离而让人无所适从，又闪烁不少真理而引人入胜；
更是因为能否正确问题解答&
这个问题，关系到我们的国家究竟应该是谁的国家，我们的法律究竟应该是谁的法律，我们这些负责将法律从文字转为现实的&
法律人&
究竟应当如何对待普通民众，甚至我们这些&
是否应具备起码的做人的资格[2]&
#8230;
&
等根本问题。
但是，这些都是这本书的主题吸引了我的原因，而不是答应为这本书写一个序言的原因。
我愿意破例为这本书写个序言的根本原因在于：
这个问题的回答，如果究其根本，都错了！
在我们这个国家，懂法越多的人，犯罪率越高！
严格地说，关于我们的法学理论根本上是错误的这一认识，我多年以前就已经形成。
但是，我清楚地知道，当我说古今中外的法学家们都从根本上错了的时候，我就是把自己放到了我们整个法学界的对立面。
这既是一个我根本不愿面对的局面，也是我为什么一直没有明确提出这一命题的根本原因。
为什么现在我会冒法学界之大不讳来谈这题目呢？
恐怕还得从自己前年参加全国人代会谈起。
在2003年召开的第十届人大第一次会议上，最高人民法院和最高人民检察院都分别向大会报告了他们的工作。
这两个报告中提到的有关刑事犯罪的一些数字，让我这个学法的人受到极大震撼，使我觉得有些话不得不讲。
如果不讲，就对不起我作为一个人最起码的良知。
这是几个分别关于普通老百姓、国家工作人员、司法工作人员涉嫌犯罪情况的数字。
在2003年以前的五年中，全国检察院提起公诉的刑事案件一共是360多万件，全国法院判处的刑事案件是320多万件。
这是一个关于普通老百姓涉嫌犯罪的数字。
如果按照全国13亿人口算，这个数字意味着平均大概每四百个普通民众中就有一个涉嫌犯罪。
严格地说，这个比例在全世界并不是最高，大概只处于中上水平。
第二个数字是关于国家工作人员的。
在过去五年中，全国各级检察院立案侦查的国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件有20万件左右。
如果按我国平均每30个人人一个国家工作人员计算，我们应该有大概四千万国家工作人员（包括各种学校的教职工以及其他国有事业单位的工作人员在内）。
刚才这个数字意味着，在国家工作人员中，每200个人就有一个涉嫌犯罪。
这个比例在全世界如果不是最高，肯定也应名列前茅。
最后一个数字是关于司法工作人员犯罪的。
在过去五年中，涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的司法工作人员将近两万五千人。
如果按我国有两百万司法工作人员计算，这个数字就意味着每100个司法工作人员就有1.25个涉嫌犯罪。
上面这些数字说明一个什么问题呢？
为什么我的良心会被这些数字震动呢？
我是一个法律教育工作者，首先要关注的当然是我们法学教育的效果。
如果从法学教育的效果这个角度来考虑问题，我们就可以从上面这些数字中看到这样一个足以让任何法律教育工作者触目惊心的事实：
刚才已经讲到，全国平均的涉嫌犯罪率是1/400，这是全国平均的涉嫌犯罪率，自然这也是我国普通老百姓的犯罪率。
大家都知道，普通老百姓是基本上不懂法的，至少与我们的国家工作人员和司法工作人员相比是最不懂法的。
但是，他们的涉嫌犯罪率却是最低的，只有1/400。
国家工作人员的工作就是执行、适用法律，在国家工作人员的资格考试（公务员考试）中法律知识也占有相当的比例，因此，国家工作人员肯定是比普通老百姓更懂法的人。
但是，就是这个比普通老百姓更懂法的国家工作人员的涉嫌犯罪率却是1/200，比不懂法的普通老百姓要高出一倍。
当然，真正让我这个从事法学教育的人受到震撼、感到良心不安，迫使我不得不讲，甚至不得不到处讲我们的法学理论从根本上错了的主要原因[3]，是关于司法工作人员涉嫌犯罪的数字。
司法人员是以法律为职业，靠法律吃饭的法律人，当然是我们国家最懂法的一个职业群。
但就是这个职业群，却是我国犯罪率最高的一个社会群体。
他们的涉嫌犯罪率达1.25%，比普通老百姓（1/400）要高出整整五倍！
如果把律师也算进去的话，在我国专门从事法律工作的职业群，绝对是犯罪率最高的职业群。
考虑到不论是司法工作人员，还是律师，大多数都是在我们的法学院校受过法学教育，都是从我们的法学院校开始走出社会的，那么，在以上几个简单的数字面前，我们这些从事法学教育的人恐怕就不能不从中推出这样一个残酷的事实：
我们所法学院校培养的人不仅没有成为我们所期待的一身正气、两袖清风、铁面无私、执法如山的楷模，反而成了以权谋私，贪赃枉法，带头违法犯罪的先锋；
与其他院校相比，我们这些为国家培养法治栋梁的法学院校，岂不是更像是培养犯罪人的大学校？
为什么我们会种瓜得豆，育橘成枳呢？
我国经济、政治、文化传统等方面的缺陷，当然是从根本上培育这种现象的土壤。
但是，我们法学教育的失误，特别是关于&
这一基本理念的根本性错误，却不能不说是一个其极重要的促使这种现象发芽结果催化剂。
几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话：
恶法&
亦法
在&
这个问题上，我们的法学理论究竟错在什么地方呢？
亦法；
而无论在立法上，还是在司法中坚持恶法亦法，一个国家的法都不可避免地成为允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种与人民利益相对立的法，一种主张人治的法，一种维护专制的法，一种主张&
权大于法&
的法，一种主张&
有权就是法&
的法。
为什么几千年的中外法学理论都可以归结为&
恶法亦法&
，而主张&
亦法必然会导致人治，导致专制，导致有权就是法，导致权大于法呢？
实证主义法学是我国法学理论的主流[4]，从某种意义上讲，&
有法可依，有法必依，执法必严、违法必究&
这个口号，可以说是实证主义法学理论的最集中体现。
所以，我们从公开主张&
的实证主义法学理论入手，看一看为什么只要坚持&
的主张，就必然会导致人治，导致专制。
在现代法治的背景中，法律实证主义者强调：
法律只能是国家立法者意志的体现，只能以立法者制定的具体规则为表现形式，必须依照立法原意来解释，如果法律规定（的表述）不合理，也只能由立法者通过正当的合法程序来加以纠正。
换言之，立法者制定的规则就是法，制定合理的规则是对立法者的要求，但是，一旦立法者的意志变为了具体的法律，那就无论这种规则内容多么违情悖理，只要这种规则没有被立法者所修正，人民就必须绝对服从。
简言之，法律实证主义者主张：
在法律规范（的表述）与普通民众所认同的基本道理发生冲突的时候，我们只能讲&
法&
，不能讲理。
坚持这种主张怎么可能将我们的法蜕变为一种允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种可能与人民利益对立的法呢？
也许我们有必要先来看一个法学理论家们基本事实错误。
法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦
几千年来的法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦。
他们梦想有一个贤明的立法者，这个立法者根据社会精英们的构想制定出良好的管理国家的规则，然后通过法律的形式将这些规则公告天下，只要全体社会成员都遵守这些规则，一切社会冲突就会消失，一个人人安居乐业、合理、和谐的社会就会随之产生。
这当然是一个美好的梦。
然而，将这个梦想当理想的法学家们都忽视了一个最基本的事实：
全体社会成员，即普通民众人人都懂法，人人都能在了解法律规定内容的基础上用法律来规范自己的行为，是他们这个梦想可能成真的基本前提；
而在现实中，至少在现代社会中，这个前提是根本不可能存在。
说这个前提根本不可能存在，是因为普通民众基本上是不可能懂法的，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的！
在法律规定多如牛毛的现代国家中，不仅是普通民众，就是经过专业法律训练的人，在日常生活中也不可能在先了解法律规定的具体内容，然后再根据法律的规定来决定自己的行为。
要证明这一点非常简单，只要大家问问自己的父母、兄弟、亲戚朋友，问问他们了解多少法律的具体规定，问问他们过马路时是不是先要了解道路交通法，在商店买东西先要了解消费者保护法，在储蓄所取钱时想到了银行法，在买卖股票时了解证券法&
。
这个问题，其实也不用问你们的亲戚朋友，只要问问你们自己，恐怕也能找到同样的答案。
如果专门学习法律的人都是如此，要求普通民众人人懂法，事事都根据具体的法律规定来行为，恐怕只能说是一个天方夜谭了。
如果指望人们在日常生活完全根据法律的具体规定来行为，是法学家们一厢情愿的乌托邦，那么，人们又以什么来规范自己日常生活中行为呢？
随意观察一下人们的日常生活，任何一个人都能体认到这样一个事实：
无论是普通民众，还是经过法律专业训练的人，在日常生活中基本上都是根据自己在与他人的交往中所了解到的那些为社会普遍认同的人与自然应该如何相处的基本知识，人与人应该如何相处的基本道理。
如果这是一个事实，那么当我们的&
与普通民众普遍认同的基本的道理发生冲突的时候，我们坚持讲&
不讲理，主张对那些即使明显违情背理的&
也必须坚持&
有法可依，有法必依，执法必严，违法必究&
这种情况是不是主张少数掌握立法权的人可以用法律的手段强迫大多数人接受他们意志，这种将少数人意志强加给普通民众的做法是不是人治？
是不是专制？
是不是必然会导致&
有（立法）权就是法&
，&
（立法）权大于法&
的结果？
任何稍微讲一点儿理的人，恐怕都很难对这个问题给出一个否定的回答。
至少就立法层面来讲如此。
的观念必然结出&
有权都是法&
的毒果
实证主义法学派&
的主张对法治的危害，从根本上说，不在于这种观念在立法的层次可能开出&
（立法）权必然大于法&
的恶花，而在于这种观念可能在全部国家政治法律领域中结出&
有（任何）权都是法&
（任何）权（都）大于法&
的毒果。
为什么主张&
，就会在国家政治法律生活的每一个领域都带来这样的恶果呢？
这是法律规范的抽象性与法律适用对象—案件事实的具体性这一对矛盾所决定的。
徒法不以自行&
，立法者制定的任何法律都只可能是抽象的规定，要使这种抽象的法律规定成为认定具体案件事实的标准，必须有一个司法者、执法者理解法律规定的内容，并将其个人的理解适用于具体案件事实的过程。
因此，任何一个适用、执行法律规范的过程都首先是一个司法者与执法者理解法律规范内容的过程。
在这个过程中，即使一个没有任何私心的司法者，执法者，也根本无法避免把自己对法律的理解当作法律本身。
法律只可能按司法者、执法者的理解来适用、执行这一事实，决定了即使在司法、执法这个层次，同样是谁有（司法、执法）权，谁（的理解）就是法。
不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦
谈到这里，人们可能会提出这样的问题：
如果我们将法律的含义规定得非常清楚，不给司法者和执法者留下解释的余地，或者即使在法律规定含糊不清的情况下，一律按照立法原意来适用、执行，那我们不就可以避免司法与执法的专制了吗？
关于这个问题，我的回答是：
不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是法律实证主义者为了以立法者意志为基础来维护统一法制的幻想，是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦。
绝对禁止司法者、执法者解释法律这个曾经盛极一时的理论的衰落，已经充分证明要制定一种含义确定明确、无须解释的法律只是孟德斯鸠、贝卡利亚等近代法治的奠基人所描绘的在现实中不可能存在的海市蜃楼。
那么，为什么说根据立法原意来统一法制也是根本不可能幻想呢？
首先，现代国家不是专制君主制，立法活动是很多人组成的立法机关集体进行的，绝大部分法律都是各种不同利益集团相互斗争、相互妥协的结果。
那种内容具体明确的&
立法者的原意&
在现实中往往是根本不存在的。
其次，即使客观上有明确具体的&
立法者原意&
存在，一般司法者、执法者要原原本本的把握它，也是完全不可能的。
因为立法者的原意只是立法者们在立法过程中的思维活动，一般的司法者、执法者本身不是立法者，要他们完全了解代表各种社会利益的立法者们在立法者时是如何想的，这是绝对不可能的。
子非鱼，子安知鱼之乐&
就绝对意义而言，这是由人的认识必然具有相对性这一人类认识客观事物的根本规律决定的。
对于任何存在于人们认识之外的客观事物，人们的认识都只能无限地接近它，不可能完全穷尽对它的认识。
同时，由于人类认识客观事物的过程，总是一个用已有的知识来理解、诠释、界定认识对象的过程，所以，即使在同一个&
立法者原意面前&
，每一个司法者、执法者都可能因为自己立场、经验、经历不同，而对同样的法产生不同的理解。
正如一本《红楼梦》，有人看到的是情，有人看到的则是淫；
有人看到了才子佳人的缠绵，有人则看到了官场的黑暗、百姓的辛酸；
有人解读为社会生活的百科全书，有人则认为是号召人性解放的宣言&
因此，任何在实际中适用、执行的法，都只可能是经过司法者、执法者解读之后的法，都只能是司法者、执法者用自己的立场、价值、经验、经历重新理解、诠释、界定其内容的法，都是只能是司法者、执法者的法，都不可能是原原本本体现立法者原意的法。
欧洲古代历史上那些著名法典的编著者，没有一个不以重刑峻法严禁法官解释法律；
拿破仑在听说有人注释他的民法典时哀叹：
我的民法典完了&
；
马克思说：
我只知道我不是一个马克思主义者&
，都从不同的角度说明了这个问题。
法律实证主义者企图用立法原意来统一法制，不仅在理论上是一种幻想，更重要的是，如果坚持这种观点，在实践中不但不可能限制那些企图滥用手中权力的司法者、执法者的专横，反而可能成为他们冠冕堂皇地滥用手中权力，肆意歪曲立法原意，践踏公民自由的借口。
在现实中，如果司法者、执法者蓄意将自己对法律的曲解说成是立法者的原意，将自己滥用权力的行为说成是法律对他的要求，难道我们可能请我们的立法机关来给我们一个答复么？
如果立法者不可能对每一个案件适用法律的意见都做出具体的答复，那么，当有人利用手中的权力扯大旗为虎皮，明目张胆地将自己对法律的曲解说成是&
立法原意&
，将自己的私欲说成是法律的要求的时候，普通民众除了求助于更高的权力之外，还有什么方法可以防止这种有权就是法的现象发生？
因此，只要坚持&
，坚持即使&
法律规范&
明显违背民众认同的基本道理，也应该&
讲法不讲理&
，那我们就在所有的政治法律领域内都永远不可能避免&
谁有权，谁（对法的理解）就是法&
谁的权大，谁说了算&
的现象发生。
为什么自然法学派的理论也可以归结为&
恶法亦法？
看到这里，可能有人会问，自然法学派不是公开反对&
恶法非法&
吗？
，也可能产生&
的问题呢？
不错，如果仅就主张而言，自然法学派当然是反对&
的。
那么，他们是在什么地方开始走上了&
的歧路呢？
我认为，将自然法学派归入主张&
的理论范畴的理由很多，但最根本的只有一个。
这个理由就是：
几乎所有的自然法学家都以自己的发现作为区分善法与恶法的标准。
为了反对&
，几乎所有的自然法学家都提出了一些&
自然法的基本要求&
作为区分&
、&
善法&
的标准。
每个自然法学家都认为，自己提出的那些&
是&
放之四海而皆准&
的终极真理，是任何社会都不能违背的客观规律，是任何时代都普遍适用的&
永恒真理&
，是任何个人都必须服从的自然法则。
凡是符合自己主张的那些&
自然法则&
的法，就是善法、良法，不符合自己主张的&
的法，就是恶法、坏法。
至于他们个人所主张的那些&
是否为广大民众所认识、所理解、所认同，与这些法则是否应该成为衡量法律善恶的标准没有任何联系。
即使这些&
自然法准则&
为民众所反对，也必须变为法律强制推行。
以社会契约论为基础首倡人民主权的卢梭，可以说是一个自然法主张的集大成者，他认为法律体现的不应是民意（&
众意&
），而是可能与民意相悖的&
公意&
，一国的法律应该请根本不懂该国国情的外国人来制定等主张，就是自然法学派上述观点最典型的代表。
请大家想一想，当一个自然法学家的主张还没有为一个社会中的大多数人所接受、所理解、所认同的时候，特别是当那些自然法学家们所主张的&
自然法要求&
是他们个人对客观规律的错误认识的时候，以法律的手段借助国家暴力来来强迫民众接受他们的主张，这难道不是明显的&
这种把少数人的意志强加给多数人的作法，不是&
人治&
是什么？
不是&
专制&
因此，在&
这一问题上，自然法学派与实证主义法学派形似风马牛不相及，南辕北辙，实是异曲同工，殊途同归。
无论主张法应是&
立法者意志的体现&
，还是主张法应以某个自然法学家发现的&
为基础；
无论是主张&
法治&
是掌握国家政权的&
开明君主之治&
，还是主张法治是掌握了&
自然法精髓&
的&
法学家之治&
，归根结底都是强调法治是少数人之治，是少数有权人之治，是少数可能与民众脱离甚至对立的&
社会精英&
之治。
古今中外的历史证明:
到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调多数人必须无条件服从少数人的专制理论
严格地讲，到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调少数人可以将自己的意志强加给多数人的&
理论，都可以归结为强调多数人必须无条件服从掌握立法权、司法权、执法权的少数人的专制理论，并不是一个理论问题，而是一个被古今中外的历史一次又一次地证明了的事实。
下面我们就来看看几段基本的历史事实，尽管它们是很可能是我们的法学理论家们没有看到，或者即使看到了也不愿提及的事实。
这里我要提及的第一段历史，是我国古代从商鞅变法到秦朝灭亡这个历史事实。
在谈及这段历史事实时，我多次问过这么一个问题：
在古今中外的历史上，有哪一个时代的哪一个国家真正做到了&
？
对这个问题，很多人的答案是美国。
只要看一看美国刑事犯罪的破案率，我们就可以知道这个答案当然是错的。
我个人认为，在古今中外的历史上真正最接近做到这一点的，很有可能是我国古代商鞅变法的那么几十年。
因为在现代，任何国家要真正做到这一点都是不可能的。
例如，我国目前的法律就有85%基本上没有得到执行，实际执行较好的还不到15%。
商鞅能较好地做到&
，当然有很多历史的原因。
如当时的秦国是一个农耕国家，人口流动很少，加上商鞅又采取了&
十伍连坐&
等社会控制措施和&
以法为教，以吏为师&
等文化教育措施。
这里特别值得一提的是：
商鞅可以说古今中外的政治思想家中最彻底贯彻了&
这一主张的实践者。
在变法以后，他要求官吏必须逐字逐句地严格按照法律规定办事，在执行法律过程中谁胆敢对法律规定&
损益一字者，至死不赦&
他要求当时官吏必须精通法律，如果司法者忘掉某一法令，就要&
以其所忘之法令名罪之&
在客观上顺应了历史发展需要的社会历史背景下，商鞅的上述这些措施在秦国产生了&
商君之法，妇孺皆知&
的效果，创造了世界法制史上空前绝后的几乎完全做到了&
的局面。
但是，今天恐怕没有谁会否认商鞅变法的措施，是一种绝对专制的措
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