准确的界定商业贿赂行为修改稿Word文档下载推荐.docx

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2006年2月24日召开的国务院第四次廉政工作会议强调，通过专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范市场秩序、企业行为和行政权力，加快建立防治商业贿赂的有效机制。

自此，在全国范围内拉开治理商业贿赂的序幕。

工商机关是查处商业贿赂的专门执法机构，每年都要开展商业贿赂的专项治理行动，“十一五”期间工商机关查处各类不正当竞争案件193117件，其中商业贿赂案件几乎占了此类案件的一半左右。

但随着社会经济生活的不断发展以及案件查处工作的不断深入，如何准确的界定商业贿赂行为，按照什么标准来判断商业贿赂行为，并以此来指导实践执法办案工作，在执法人员中间产生了分歧和争议。

结合查处商业贿赂的具体实际来谈一谈看法。

一、准确理解概念

在法律层面并没有关于商业贿赂的准确定义，涉及商业贿赂的的法律条文主要有《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对商业贿赂作出了定义：

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

对这一概念的把握，其中核心就是如何对经营者来进行界定。

《反不正当竞争法》中第2条第3款规定：

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

关于这一条款在实践中有两种不同的观点。

一种观点是主体资格说，主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利性服务的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。

一种观点是主体行为说。

主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者代理他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者,而不再是经营者的例外”。

在我们具体的执法实践中，我们认为还是主体行为说更能体现立法目的和符合现实经济发展的需要，以及有利于打击复杂多样的商业贿赂行为。

国家工商总局《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90号）中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。

这解释以及国家局的其他11个行政解释都从不同的方面认同了主体行为说法，为我们在实际执法中指明了方向。

同时2008年两高的司法解释也对商业贿赂的主体作了扩大解释（后文论述）。

同时我们在实践中查处的学校、新华书店等商业贿赂案件等系列案件都得到法院的肯定和支持。

二、严格遵守构成要件

任何一个法律行为都要有相应的构成要件，构成要件是判断一个行为是否违法的标准，商业贿赂案件也一样，也有其严格的标准：

1.商业贿赂主体是经营者。

商业贿赂的主体必须是经营者，凡是在实际中参与实施商业贿赂的单位、个人或其他组织都是经营着。

如果其主体是行政官员或者企事业单位，其从事的行为和经营行为无关则可能构成一般贿赂而不是商业贿赂。

2.商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。

同样这条标准也是区别一般贿赂和商业贿赂的标准。

3.客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。

在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

回扣的表现形式一般有三种：

a、现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；

b、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品；

c、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。

商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？

反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。

国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字〔1999〕第170号）中涉及到了这一问题。

该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：

“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。

同时，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。

商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。

因此，我们认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

我们局查处过曾经拆迁公司贿赂建设局长，但该局长并没有明确为该拆迁公司具体行为打过招呼，而是利用时常为该公司请一些相关下属单位负责人吃饭进行暗示的方法，从而为该拆迁公司获取机会。

4.商业贿赂是违法行为。

商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。

一般发生赠送的小额广告礼品以及正常的人情来往则不能算商业贿赂。

三、充分利用法律解释

目前关于商业贿赂的解释目前只有国家工商总局和两高的司法解释。

国家工商行政管理总局自1997年---2008年以来，关于商业贿赂的解释大约11个，其主体涉及保险、医院、旅行社、建筑企业、电视台，公办学校、商业银行等。

这些解释从主体行为说的角度出发作出了解释，属于行政解释，属于有效解释，极大的丰富了《反不正当竞争法》第8条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的一些原则性规定，对我们在实践中办理商业贿赂案件有积极的知道作用。

在实践执法中我们依据这些解释和法院进行沟通成功的查处了新华书店、运输公司，拆迁办、园林公司等商业贿赂案件。

为了更好的治理商业贿赂行为，2008年国家最高人民法院、最高人民检察院出台了关于《办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在该意见中将商业贿赂的主体扩展到包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的成人员等。

该解释一定程度上和国家工商总局的解释是一致的，按照国家法律解释一致的原则以及司法解释对地方法院的有效性，该解释也是我们在办理商业贿赂案件的重要参考依据。

2004年国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复：

司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。

行政机关在办案时可以参考有关司法解释。

该司法解释一个重要的亮点就是对馈赠和贿赂作了区别。

国家工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定：

经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

在该条款中并没有对馈赠和贿赂作出区别规定。

如何去判断赠送的物品是否符合商业惯例，是否属于小额广告礼品，同时随着社会经济的快速发展，有时小额广告礼品也价值不斐。

在实践中各办案机构判断的依据、标准往往是依据个人的理解去判断。

2008年两高的司法解释对两者区别作了明确规定：

办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。

主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

一、发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

二、往来财物的价值；

三、财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

四、接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

我们局在办理一起商业贿赂案件中，双方当事人是从小一起长大，双方互有人情来往，一方当事人是市某公司经理，手中掌握着公司的基建项目。

另一方当事人的给了其3万元钱，对方为其提供了基建工程，在我局查处过程中双方认为是正常往来，但我局从其财物给付和工程建设的时间节点，以及在财务结算给于的方便条件以及双方以往正常往来的金额等方面对其进行了认定。

在实践执法中把握认定商业贿赂的标准，出去以上三点外，还要依据不同的案件结合具体的情况来进行认定，诸多的方式、方法还要靠我们在实践中去不断的总结、不断的探讨。