第五章第5节合同担保讲义周日已排版好文档格式.docx
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（4）主合同解除：
担保合同仍然有效
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。
【举例】甲公司向乙公司借款100万由丙公司提供担保，后甲公司破产，完成清算后偿还乙公司70万元，借款合同解除，剩余30万丙公司仍应承担担保责任。
（5）法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
二、保证（★★★）
1、保证人——主合同当事人以外的“第三人”，主债务人不得同时为保证人
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
身 份
是否可以成为保证人
国家机关
一般情况下“×
”
国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下“√”
事业单位
社会团体
以公益为目的的（学校、医院、幼儿园等）“×
企业法人
一般情况下“√”
企业法人的职能部门“×
企业法人的分支机构
有授权“√”
无授权或超越授权“×
2、保证合同（★★）
保证合同应当由保证人与债权人以书面形式订立，
下列情况中，保证合同也成立（灵活形式）
（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；
（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
3、保证方式
（1）一般保证（有先后）
当事人在保证合同中约定，在债务人“不能”履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
【理解】一般保证责任有“先后之分”，只有债务人不能履行的情况下才能找保证人履行。
（保证人只承担补充责任）
1）一般情况下保证人拥有“先诉抗辩权”
在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
2）特殊情况下保证人不得行使先诉抗辩权
【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：
（★★★）
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
【链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（2）连带保证（无先后）
债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
保证方式
一般保证
连带保证
有无先后
先债务人后保证人
无先后
先诉抗辩权
有
无
约定不明
按连带责任保证承担保证责任
【多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。
张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。
借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力，根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（）2012年
A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效
B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立
C.张某须向李某承担一般保证责任 D.张某须向李某承担连带保证责任
【答案】ABC
【单选题】下列当事人中，可以享有先诉抗辩权的有（）
A.连带保证中保证人B.第三人C.一般保证中保证人D.共同保证中保证人
【答案】C
4、共同保证（保证人≥2人）（“人保+人保”）
（1）按份共同保证——“与债权人约定”保证份额的，对债权人具有约束力
①同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
②保证人按照定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
（2）连带共同保证
①保证人与债权人没有约定保证份额
②“保证人内部约定”对债权人无效（保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
）——对外连带，对内按份
【注意】已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额（内部有约定）；
没有约定的，平均分担。
【解释】保证方式（一般保证、连带保证）——针对保证人与债务人之间的关系而言
共同保证（按份共同保证、连带共同保证）——针对保证人之间的关系而言
5、共同担保（“人保+物保”）
同一债权既有保证又有物的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；
没有约定或者约定不明确：
（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
（先物后人先主后次）
（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
（没有先后次次之间）
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
【2012年简答】甲企业与乙银行签订一借款合同。
合同约定：
甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。
张某在借款合同保证人一栏签字。
甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。
当事人之间未约定担保权实现的顺序。
借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。
乙银行经调查发现：
甲企业可供偿债的财产不足100万元，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。
张某主张：
借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。
（1）张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定?
简要说明理由。
【答案】张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。
根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;
没有约定或者约定不明确，“债务人自己提供”物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
6、保证责任
（1）保证担保的范围
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
（2）债权人转让债权（★★★）
在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
【链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。
（3）债务人转让债务（★★★）
债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
【链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
（4）主合同的变更（避重就轻原则）（★★★）
变更内容
是否经保证人同意
法律后果
数量、价款等
√
按变更后承担保证责任
×
减轻债务的：
按变更后
加重债务的：
按变更前（避重就轻原则）
履行期限
原期限
借新贷偿还旧贷
除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外
【单选题】根据有关司法解释，下列关于保证期间内债权债务变动法律后果的说法中，正确的是（ ）
A.债权人变更，原保证合同约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
B.债权人许可债务人转让部分债务，经保证人口头同意的，保证人仍应承担保证责任
C.债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，但未经保证人同意的，原保证责任免除
D.债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，但未经保证人书面同意的，保证期间为变更后的合同约定期间
【答案】A
（5）债务人破产
保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利
【链接】人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不能行使先诉抗辩权
①债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
（6）保证责任的免除
有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：
①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；
③主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。
【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。
因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
（7）其他规定
①第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。
②保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
③主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
7、保证期间
作用
为了确定保证的责任，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。
提出方式
（1）一般保证：
债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁
（2）连带保证：
债权人在此期间向保证人提出承担保证责任
起点
（1）一般为主债务履行期届满之日；
（2）主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。
长短
（1）有约定按约定；
（2）没有约定的：
主债务履行期届满之日起6个月；
（3）约定不明（保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止）：
主债务履行期届满之日起2年；
【单选题】保证合同对保证期间未约定的，保证期间为（ ）
A.主债务履行期开始之日起6个月 B.主债务履行期开始之日起2年
C.主债务履行期届满之日起6个月 D.主债务履行期届满之日起2年
【单选题】甲企业向乙银行申请贷款，还款日期为2013年12月30日。
丙企业为该债务保证担保，但未约定保证方式和保证期间。
后甲企业申请延期，与乙银行就还款期限作了变更，还款期限延至2014年12月30日，但未征得丙企业的书面同意。
延期到期，甲企业无力还款，乙银行遂要求丙企业承担保证责任。
根据担保法律制度的规定，下列关于丙企业是否承担保证责任的表述中，正确的是（）
2015年
A.不承担，因为保证期间已过
B.应承担，因为保证合同有效
C.应承担，因为丙企业为连带责任保证人D.不承担，因为丙企业的保证责任因还款期限的变更而消灭
8、保证合同的诉讼时效
（1）起算点
一般保证
从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算
债权人对保证人
从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算
保证人对债务人
自保证人向债权人“承担保证责任之日”起算
【解释】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。
在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。
因此，一般保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人（保证期间为2010年1月1日－7月1日）。
如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行应当在保证期间内首先对A企业提起诉讼。
如果B银行对A企业提起诉讼的时间为2010年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人（保证期间为2010年1月1日－7月1日）。
如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行既可以要求债务人A企业清偿债务，也可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。
B银行要求C企业承担保证责任的时间为2010年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。
（2）诉讼时效中断、中止
主债务诉讼时效中断
主债务诉讼时效中止
保证诉讼时效中断
保证诉讼时效中止
保证诉讼时效不中断
【记忆提示】中止都中止，连带不中断。
（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
【单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。
同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。
之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。
乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。
根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）2012年注会
A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立
B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任
C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求
D.丙公司应承担保证责任，保证期间适用6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算
【答案】B【解析】
（1）选项A：
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；
（2）选项B：
未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
（3）选项C：
乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；
（4）选项D的表述将保证期间与保证的诉讼时效二者混为一谈。
【2010年简答】2008年3月，甲合伙企业（以下简称甲企业）向乙银行借款100万元，期限２年，由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为一般保证，后甲企业经营业绩不佳，亏损严重，王某遂与陈某约定，以3：
2的比例分担保证责任。
2009年6月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。
王某认为：
保证合同约定的保证方式为一般保证，乙银行应先要求甲企业承担责任；
陈某则宣称自己没有财产，且认为自己与王某已有约定，只需承担40%的责任。
经查，陈某对自己的远亲林某还享有10万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。
乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担责任，由林某代替陈某向自己偿还10万元借款。
（1）王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立？
（2）陈某提出自己对银行的保证责任只需承担40%的主张是否成立?
（3）乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还10万元借款能否得到法律支持？
【答案】
（1）王某的主张不成立。
根据规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。
本题中，王某和陈某与乙银行的保证合同中虽然将保证方式约定为一般保证，但是甲企业的破产申请已为人民法院受理，保证人王某不再享有先诉抗辩权。
（2）陈某的主张不成立。
根据规定，按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证。
各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
本题中，王某与陈某并未与债权人乙银行就份额作出约定，属于连带共同保证，因此，陈某不得以其内部份额对抗乙银行，王某与陈某向债权人乙银行承担保证责任后，向债务人甲公司不能追偿的部分，由王某和陈某按其约定的比例分担。
（3）乙银行的请求可以得到法律的支持。
根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
本题中，陈某怠于行使自己对林某的借款债权，已经危害到乙银行债权的行使，因此乙银行有权行使代位权。
三、抵押（★★★）
债务人或第三人不转移占有就自己的财产为债权人设定担保物权
1、抵押物
可以抵押
（不动产和动产、权利）
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造中的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具。
不得抵押
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
【解释】以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
【解释】以土地承包经营权抵押的、或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
（地随房走）
【解释】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建筑用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
【单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是（）
A、工厂的半成品B、正在建造的船舶
C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权D、土地所有权
【答案】D
2、抵押合同
（1）抵押人和抵押权人应当采取书面形式订立抵押合同。
（2）流押条款无效（★★★）
①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；
②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
【判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中的约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙，该约定条款无效。
（
）2013年
【答案】√
【2010年综合题】之二:
2008年4月，A公司为筹集W合作项目所需资金，向B银行借款3
000万元，期限为2年。
双方为此签订了抵押合同。
抵押合同约定：
A公司以其拥有的价值3
000万元的生产设备为其借款提供抵押担保；
若A公司到期不能偿还借款，该生产设备归B银行所有。
该抵押未办理登记。
分析并指出上述事项中有哪些违法之处？
并分别说明理由。
【答案】抵押合同约定将生产设备归B银行所有的约定不合法。
根据规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
本题中，A公司与B银行约定A公司到期不能偿还借款，该生产设备归B银行所有是不合法的。
（3）抵押物的折价
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物；
但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用有关合同保全的撤销权的规定。
3、抵押权的设立（★★★）
登记要件
（不动产）
1.建筑物和其他土地附着物；
2.建设用地使用权；
3.荒地等土地承包经营权；
4.正在建造的建筑物。
抵押权自登记之日起设立。
（注意：
抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立）
登记对抗
（动产）
1.生产设备、原材料、半成品；
2.正在建造中的船舶、航空；
3.交通运输工具。
抵押权自抵押合同生效时设立。
未经登记，不得对抗善意第三人。
【多选题】甲向乙借款4万元办加工厂，乙要求甲以其新购置的一辆吉普车作为抵押，甲同意了，双方遂签订了借款合同，约定：
如果甲到期无法偿还，乙可将其吉普车变卖后受偿。
合同签订后，双方并未到车管所办理抵押物登记。
后甲因加工厂倒闭，无力偿还乙的借款，又恐乙廉价变卖吉普车使其遭受更大损失，遂将其吉普车卖给了丙。
乙得知后，向法院起诉，要求法院从丙处追回吉普车变卖受偿。
则下列说法中正确的有（ ）
A.甲乙双方签订的抵押合同已生效 B.乙的抵押权已设立
C.乙的请求法院应予支持 D.乙的请求法院不予支持
【答案】ABD【解析】甲乙双方虽订立了抵押合同，但由于没有办理车辆抵押登记，从而导致抵押权虽然设立，但不能对抗善意第三人。
因此，乙不能就甲的吉普车优先受偿，也无权
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