刑事诉讼法学 课程参考资料 016 陈瑞华 中国刑事司法的三个传统以死刑复核程序为切入点的分析Word文档下载推荐.docx

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非诉讼化;

行政审批

一、问题的提出

　　近年来,随着最高法院推行以收回死刑核准权为核心的一系列改革举措,法学界对于中国的刑事司法改革似乎燃起了很大的希望。

围绕着死刑核准权的收回问题,一些学者提出了一系列旨在促成司法制度发生重大变化的改革建议。

例如,有些学者主张在全国设立若干所最高法院分院,使其成为最高法院的派出机构,人、财、物受最高法院统一管理,以避免地方的干扰,这样既可以保证最高法院最大限度地统一适用死刑标准,又可以解决最高法院办案力量不足的问题。

[1]当然,也有人建议建立最高法院派出巡回法庭制度,就地审理死刑复核案件,既能解决审理案件不及时的问题,又不必对现行司法体制作较大的改变。

[2]又如,有些学者基于死刑复核采取行政报核方式所具有的缺陷,主张废除死刑复核程序,针对死刑案件建立三审终审制,在死刑案件中实行强制上诉制度,使得所有死刑案件都可以自动进入第三审程序。

而在上述改革设想均未得到采纳的情况下,几乎所有法学者、律师仍然主张最高法院应当通过开庭审理方式进行死刑核准工作,使得辩护律师与最高检察院的检察官有机会就是否核准死刑问题进行公开的辩论,也使得最高法院的法官有机会听取控辩双方的不同观点。

[3]而一些来自检察系统的人士则更是基于对死刑复核程序进行“法律监督”的考虑,认为最高检察院的检察官应有权出席死刑复核庭或发表书面意见,或者由检察长或检察委员会委员列席最高法院审判委员会会议。

然而,随着最高法院组建五大刑事审判庭工作的完成,一种由最高法院的法官通过书面审查进行死刑复核的工作机制逐渐得到确立,那种按照审级制度模式重构死刑复核程序的改革设想基本落空,甚至就连律师界和检察系统的人士难得达成共识的共同参与死刑复核的主张,也成为一种虚幻的泡影。

2007年1月1日,最高法院正式开始对死刑案件行使核准权,随后颁布的几项司法解释,逐步确立了死刑复核程序的基本框架,使得萦绕在这一问题上的种种悬念不复存在。

于是,在尘埃落定之后,我们有必要对死刑复核程序以及由此所透出的刑事司法改革问题进行重新思考。

在笔者看来,随着死刑核准权的收回以及死刑复核程序的改革,一系列制度因素发生了变化,但也有一些深层的问题并没有随之而发生明显的变化。

这就是司法裁判的行政化倾向问题。

具体而言,最高法院现行的核准死刑程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。

这种裁判方式的典型特征,莫过于通过秘密的、书面的和间接的阅卷工作,对下级法院的事实裁判进行“复审”;

即使听取检察官、辩护律师的意见,也不会在公开的法庭上进行,而往往采取一种非正式的单方面接待方式,或者干脆采取审阅其书面意见的方式;

即使在核准死刑裁判之前会见被告人,也不会在公开的法庭上进行,而只会采取秘密提审的方式;

即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问,也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院,而是由法官进行单方面地“调查取证”,并自行决定证据的取舍……最高法院的法官不会允许控辩双方参与“死刑复核的裁判过程”,而是将有关问题和疑点上报最高法院的庭长、主管院长或者审判委员会,以求得到终局的裁判意见。

很显然,这是一种司法裁判权的任意扩张,所带来的是当事人诉权的严重萎缩。

这些似乎属于中国刑事司法中长期保持稳定不变的深层结构,也是任凭各界提出对死刑复核程序进行“诉讼化改造”的建议而雷打不动的“社会治理方式”。

本文拟通过考察死刑复核制度的设计以及相关的改革措施,对中国刑事司法的深层结构做出总结和反思。

在笔者看来,法学界众口一词的“诉讼化改造”的主张,似乎根本没有促使最高法院在死刑复核程序上确立基本的“诉讼形态”,现行的死刑复核程序仍然维持了一种行政化的司法裁判方式,体现了中国刑事司法的三种主要传统,那就是以实体真实探知主义为标志的价值模式、非诉讼化的司法裁判方式以及以行政化审批为核心的司法决策方式。

或许,这三种司法传统如果不发生明显的变化,那么无论是“审判方式改革”,还是“刑事司法政策的调整”,都将难以改变中国刑事司法的整体面貌。

二、现行死刑复核程序的基本特征

　　按照最高法院院长肖扬的观点,最高法院通过收回死刑复核程序,可望在全国范围内统一掌握死刑适用的标准和尺度,确保死刑案件的办案质量,最大限度地避免冤假错案的出现。

[4]这种对死刑复核程序改革预期功能的认识,无疑对这种程序的制度设计提出了严格的要求。

事实上,司法改革的设计者无论提出了多么美妙的理想目标,都需要通过相应的制度安排来加以保证实现。

假如制度设计没有发生明显的变化,或者新设计的制度并不具备一定的优势,那么,改革者的预期可能就难以得到实现。

那么,最高法院在收回死刑核准权之后,究竟对死刑复核程序作出了哪些新的制度设计呢?

迄今为止,最高法院为收回死刑复核权,相继发布了一系列司法解释或者带有司法解释性质的规范性文件。

其中,涉及死刑复核程序的主要有这样几个:

一是2006年发布的《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》（以下简称为“统一核准权决定”）;

二是2007年1月22日发布的《关于核准死刑案件若干问题的决定》（以下简称为“核准死刑案件决定”）;

三是2007年3月9日会同最高检察院、公安部、司法部共同发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称为“确保办理死刑案件质量的意见”）。

根据这些规范性文件的规定,最高法院在保持一些基本程序框架不变的基础上,对死刑复核的方式作出一些重要的改革。

一般而言,死刑复核程序仍然保持了行政化的报送核准的方式,也就是由作出死刑裁判的各高级法院主动向最高法院报请核准,而没有采纳法学界一部分学者所主张的“诉讼化改造”的建议。

与第二审程序不同的是,死刑复核程序并不是通过当事人提出上诉或者检察机关提出抗诉的方式来启动的,那种在典型诉讼程序中发挥作用的“不告不理”机制,在死刑复核程序中并不存在。

不仅如此,最高法院与以往一样,对于死刑案件的复核要组成合议庭,并由合议庭成员进行全面阅卷,提出书面审查报告,在此基础上就是否核准死刑问题提出书面的审理意见。

阅卷作为死刑复核的基本裁判方式,在现行死刑复核程序中得到了保留和强调。

但是,相对于最高法院以往复核死刑案件的方式而言,现行的死刑复核程序也发生了一些显著的变化:

一是最高法院经过复核,只能做出核准死刑或者不核准死刑的裁定,而一般不再对下级法院的裁判直接进行改判,对于不核准死刑的案件,最高法院可以发回下级法院重新审判;

二是在辩护人提出要求的情况下,合议庭成员可以当面听取辩护人的意见,也可以接受辩护人的书面意见,这些意见都要附卷;

三是最高法院复核死刑案件,原则上应当提审被告人;

四是对证据存有疑问的,合议庭成员应当进行调查核实,必要时到案发现场进行调查。

不仅如此,考虑到最高检察院有权对死刑复核程序进行“法律监督”,最高法院允许该检察院的检察长列席审判委员会会议。

当然,在目前的死刑复核实践中,最高检察院实际是由一位副检察长列席最高法院的审判委员会会议。

近来,围绕着最高法院死刑复核程序的设计问题,法学界、律师界和司法界曾展开了较为深入的讨论。

在法学界和律师界看来,最高法院的死刑复核程序应当属于一种特殊的司法裁判程序,因此在程序设计上应当体现司法裁判程序的特征。

而在一些最高法院法官看来,死刑复核并不是一种诉讼程序,而是法院内部实行的审核程序,因此在程序设计上应当与典型的审理程序区分开来。

但是,一个不容否认的事实是,最高法院通过死刑复核程序要对死刑案件做出最终的和权威的裁决,这种死刑复核当然带有司法裁判活动的性质和效果。

正因为如此,最高法院的一位副院长就明确表示,死刑复核程序是一种特殊的审判程序,它是在两审终审以外,针对死刑案件所设计的一种特别救济程序。

但是,“它不是一种行政程序,而是一种司法程序”。

因为最高法院在“死刑复核期间,是按照审判工作的特点组成合议庭,经过合议庭审理,然后经过审判委员会审理决定的”[5]。

如此看来,作为针对死刑案件所进行的最终裁判活动,最高法院的死刑复核属于一种特殊的审判程序,其特殊性就在于它是通过一种行政化的运作方式来展开司法裁判活动的。

按照司法裁判的一般原理,任何一种“诉讼”活动都要按照不告不理的原则来加以启动,也就是先有申请、起诉、上诉或者抗诉,才有法院的司法裁判活动,法院不能对案件主动加以审理和作出裁判。

而最高法院的现行死刑复核程序却秉承了原来的核准程序模式,通过下级法院的主动报请核准来加以启动,当事人没有提出上诉和申请,检察机关也没有提出抗诉。

这种“不告而理”的制度设计,不符合司法裁判程序的基本理念,却具有典型的行政报核特征。

或许,这种在启动方式上的行政属性,就决定了死刑复核程序改革的内在局限性。

最高法院所确立的现行死刑复核程序,从不同的方面体现了这种程序的行政化运作方式。

首先,最高法院合议庭的阅卷活动是形成初步裁判意见的基础性工作,这是典型的“办公室作业”和书面审查活动,与侦查人员和公诉人的秘密阅卷活动并没有本质的区别。

其次,最高法院法官前往羁押地提讯被告人和进行单方面调查核实证据的活动,是在控辩双方无法同时参与的情况下所展开的秘密审查活动,整个调查核实证据的过程都不具有司法裁判活动所应具有的那种多方参与性、公开性、透明性和抗辩性。

再次,最高法院法官对辩护律师意见的听取和接受方式,也不是在最高检察院的检察官在场的情况下公开进行的,而带有法官“单方面接触”的色彩,具有极大的随意性和非正式性。

不仅如此,最高法院审判委员会对死刑案件的讨论决定活动,更是带有一种“行政会议”的方式,这些委员获取案件信息的途径无非是听取最高法院承办法官的口头汇报,无论是公诉人还是辩护律师都无从参与其中,更难以左右审判委员会的讨论决定过程。

至于最高检察院检察长或者副检察长列席审判委员会会议,更是带有为行使“法律监督权”而参加会议的象征意义,而从根本上难以作为公诉方参与审判委员会的最终决定过程。

最后,最高法院通过将死刑案件的改判权交付下级法院行使,成功地将改判所带来的社会风险转移给下级法院,并可以通过发布“内部指导函”的方式促使下级法院贯彻自己的裁判意图。

这在一定程度上加强了最高法院与下级法院的行政隶属关系,使得各高级法院的独立审判变得更加困难。

多年以来,由最高法院所领导的司法改革,在很大程度上改变了法院的内部管理方式和审判程序,实现了审判权与立案权、审判权与审判监督权、审判权与执行权的分离,引入了对抗式审判程序的若干要素,初步建立了民事证据规则和行政诉讼案件证据规则,这无疑是较为成功的改革经验。

然而,这些改革始终没有从根本上改变法院司法裁判权通过行政方式加以行使的格局,使得司法裁判的行政化色彩依然较为浓烈,那种通过控辩双方参与的法庭审理来决定案件裁判结局的裁判方式,还远没有得到实现。

在司法裁判程序中,无论是公诉方还是辩护方,都很难通过参与法庭审理来直接影响法院的裁判结论。

那种由控辩双方通过行使诉权来影响裁判权的司法理念,也还远远没有变成现实。

最高法院对死刑复核程序所作的一系列改革,尽管引入了一些新的程序因素,并为减少死刑案件的误判、确保死刑案件裁判权的统一适用,做出了值得肯定的努力,但是,这种高度行政化的死刑复核程序,无疑会使最高法院的死刑复核程序带有秘密化、单方面化、非正式化甚至恣意化的色彩,而这显然是与司法裁判程序所应具有的公开化、两造对抗化、透明化是背道而驰的。

面对这种情况,人们不禁会提出疑问:

最高法院通过行政化的复核程序,真的能达到收回死刑复核权的改革初衷吗?

其实,最高法院几经周折所设计出来的死刑复核程序,从根本上体现了中国刑事司法制度的深层结构。

或许,一种制度的深层结构在正常情况下往往是难以为人们所觉察的。

观察这种深层结构的最佳时机,恰恰是这一制度发生变化的时刻。

假如一种制度在历经剧烈的改革冲击之后,最终仍然保持了一些固有的形态和理念,那么,这种超稳定的因素也就成为研究者不容忽视的深层问题。

在以下的讨论中,笔者将提出三个外生变量,以对这一司法制度的深层结构作出一定程度的解释。

首先,中国的刑事法官被设计成一种案件事实真相的探知者,要对证据的调查收集和事实真相的揭示承担最终的责任。

在这种实体真实探知主义理念的影响下,法官充当着独立的司法调查官角色,不仅在法庭上主导着证据活动,而且在法庭之外还可以积极地发现新的证据线索。

同时,上级法院对下级法院所作的裁判进行司法审查时,也要秉承全面审查的原则,对于证据采纳和事实认定情况进行全面的审查。

其次,法院探知事实真相的活动,被设计成为一种非正式的调查活动。

法官并不受那种“两造具备”的诉讼格局之限制,而可以单独地进行阅卷,单方面地接触辩护律师,单方面地提讯被告人,单方面地进行所谓的“实地调查核实证据”。

这种非正式的调查程序,决定了那些为规范法庭审理而设计的原则和制度几乎是毫无意义的。

再次,法官的事实裁判结论要经受一系列几乎繁琐的行政审查,包括庭长、院长的审批,审判委员会的讨论决定以及上级法院的批复指示。

这种依靠法院内部行政审批的制度设计,使得法官的事实裁判规避了来自控辩双方的有效影响和制约,却要受到来自行政领导和上级法院的层层审查。

甚至在发生事实误判之后,下级法院的法官还要受到来自行政领导和上级法院的错案责任追究和负面的业绩考评。

在以下的讨论中,笔者拟从这三个外生变量出发,揭示中国刑事司法制度的深层结构。

三、中国刑事司法的传统之一:

实体真实探知主义

　　最高法院所设计的死刑复核程序,在很大程度上秉承了尊重事实真相的宗旨,并赋予法官极大的自由裁量权。

正如前面所分析的那样,最高法院要求法官对案件事实认定问题进行全面审查,允许法官单方面地会见辩护律师,了解辩护律师的口头或者书面意见;

最高法院法官原则上要提讯在押被告人,了解被告人的辩解情况;

遇有需要查证核实证据的,最高法院法官可以自行前往案件发生地询问证人、勘察现场、核实证据,并据此肯定或者否决某一案件事实……这些程序设计都显示出最高法院将发现案件事实真相视为死刑复核程序的首要价值目标,甚至为此不惜牺牲正当的法律程序。

正是在发现事实真相的目标下,最高法院赋予法官在调查核实证据方面的随机处断权,并大范围地采用法庭之外的审查方式。

中国法院坚持实体真实探知主义的裁判理念,可以从历史上寻找到其理论的源头。

从历史上看,无论是皋陶治狱,“遇不平,令神兽触之”,还是带有传奇色彩的狄仁杰、包拯断案故事,都显示出法官要查明真相、辨明是非,甚至不惜采取一些特殊的调查手段。

如果说现代司法制度强调法官的使命是“裁断而不是发现”的话,那么,中国古代法官的职责则是“裁断的同时还要发现”。

在一种行政兼理司法的体制下,司法官员集中了侦查、起诉、裁判、执行等诸项权力于一身,并将整个司法裁判活动的重心置于调查和收集证据方面。

其实,法官无论是深入民间探访案情,还是在大堂之上“两造具备,视听五辞”,或者责令对人犯严刑捶楚,都不是单纯地进行现代意义上的裁判活动,而是要“发现”新的证据和事实,甚至要“发现”新的罪行。

可以说,通过发现案件事实真相或者发现新的犯罪行为来进行裁判,成为中国人实现司法正义的传统方式。

中国现行的刑事司法制度,尽管与古代司法制度不可同日而语,但也在很多方面继承了这种通过发现真相来进行司法裁判的传统。

从理论上看,中国法院对事实真相的强调,既有其哲学基础,有其实现司法正义的考虑,也有历次政治运动的惨痛教训可供借鉴。

迄今为止,无论是立法决策者还是司法界人士,几乎都将辩证唯物主义认识论奉为刑事诉讼制度和证据制度的“理论基础”。

按照主流的观点,辩证唯物主义认识论包含着三个理论要素:

一为可知论;

二为实践论;

三为纠错论。

按照可知论的假定,案件事实都是可以认识的,只要办案人员发挥主观能动性,认真地进行调查研究,就可以将案件事实全面地揭示出来。

根据实践论的要求,实践是检验真理的唯一标准。

无论是侦查人员、公诉人员还是审判人员,都要尊重事实真相,都要调查核实证据。

为了防止可能的认识错误,使得案件的裁判结论“经得起历史的考验”,中国刑事诉讼制度特别强调“不枉不纵”、“有错必纠”,对于那些在认定事实上确有错误的案件,一经发现,就要通过上诉程序或者再审程序加以纠正。

[6]

在辩证唯物主义认识论的影响下,中国刑事司法制度被设计成一种“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的模式。

按照立法决策人士的解释,这种制度设计“有利于减少错误,正确运用法律”,因为三个机关“就如同工厂的生产,一个产品要经过三个车间,三道工序。

制约不是扯皮,目的是保证准确有效地执行法律”。

[7]毕竟,要发现真相,防止可能的事实认定错误,仅仅由一个机关来调查核实证据是有很大局限性的。

而由承担不同诉讼职能的机关从不同的角度审查核实证据,纠正前一机关可能出现的认识错误,可能会更加客观全面一些。

在这种相互制衡的诉讼过程中,案件发生事实误判的几率会大大降低。

当然,仅仅是发现真相、防止错误本身,并不是刑事司法制度的终极目标。

几乎任何制度都会将实现司法正义视为制度设计的重要目标。

但是,也没有任何两个制度会选择完全相同的实现司法正义的方式,也更不会将司法正义的内涵给予完全一致的界定。

中国刑事司法制度对于发现事实真相的强调,从根本上体现了中国传统上所要达致的司法正义的内涵。

具体说来,按照中国的刑事司法正义观,国家通过刑事诉讼活动,要准确、及时地惩罚犯罪人,正确适用刑法,防止无罪的人不受刑事追究。

表面看来,这种对惩罚犯罪和保障无辜者并重的态度,容易使人误以为中国刑事司法制度在追究一种绝对精确的司法正义——那是只有在上帝或神明眼中才存在的绝对的司法正义,也就是通常所说的“不枉不纵”。

但实际上,通过两相比较,“不纵”要比“不枉”受到更大的关注。

中国刑事司法的经验表明,不放纵任何一个可能有罪的人,已经成为中国司法所追求的司法正义的重要内涵。

假如我们从实现司法正义的角度重新解释的话,那么,前面所分析过的很多现象都可以被解读为“不放纵有罪人,不惜一切代价”。

例如,遇有事实不清、证据不足的情况,法院不是做出无罪裁判,而是发回重审、建议撤回起诉或者同意退回补充侦查,这貌似为了发现真相,其实是为了防止有罪的人逃脱法网,或者使一个尚不够刑事处罚条件的案件“锻炼成狱”;

法院任意变更起诉罪名,这表面上看是为了尊重事实真相,其实更是为了防止被告人因为不符合起诉的罪名而逍遥法外;

法官在法庭审理结束后全面阅卷,甚至采纳一些未经当庭质证的证据,这仿佛是为了全面地采纳案件证据,但实际上却起到“拾漏补遗”的作用,充当了发现事实真相之“流水作业线”上的第三工序而已;

法院遇有已经生效的裁判“确有错误”的,可以立即启动再审程序,这给人以追求“不枉不纵”、“有错必纠”的表象,但其实却显示出一个人因为同一行为而可以受到多次重复的追诉……一言以蔽之,中国刑事司法制度是在以一种“哲学上的完美主义”,表达着“为实现国家刑罚权,不惜一切代价”的司法正义观。

或许,对于实现国家刑罚权的重视,随着历次“严打”运动的开展而愈发趋于极端化。

但是,考虑到现行刑事诉讼制度是在“文化大革命”刚刚结束之际才建立起来的,而无论是“反右”还是“文革”的教训,无疑对立法决策人士产生了相当程度的影响,因此,这种“实体真实探知主义”的理念的形成,还与中国上个世纪的特殊历史经验有着密切的联系。

考虑到“文革”给中国人留下的深刻教训,我们有理由认为以下基本原则和制度设计深受这种特殊历史经验的影响:

其一,“以事实为依据,以法律为准绳”。

在立法决策人士看来,这是中国“长期以来刑事诉讼法的一条重要经验”。

根据这一原则,办理案件首先要“以事实为根据”,“案件错不错,首先是事实、证据是否确凿”。

因为在“文化大革命”期间,过于夸大口供的重要性,实行“一人供听,二人供信,三人供定”,造成许多冤假错案。

正因为如此,对于几乎所有证据制度的设计,立法作者都将其解读为“保证证据的客观、全面和确实”。

为了防止出现“文革”中盛行的那种“先定框框,再去主观地搜集证据”的做法,立法者强调公检法三机关必须依照法定程序“收集能够证明被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。

[7]其二,“重证据、重调查研究,不轻信口供”。

为了避免“文革”中出现的过于夸大口供作用、滥用刑讯逼供的情况,刑事诉讼法特别强调公检法办案要“重证据、重调查研究,不轻信口供”,并且严禁刑讯逼供以及其他非法取证手段。

[7]其三,“辩护制度”。

对于辩护制度,立法决策人士也解读为防止事实认定错误的需要。

这是因为,“被告处于被控的地位,给予申辩的权利,经过辩护,可以更好地查明事实,正确执行法律,防止错案”。

而在“文革”中,由于“不允许人申辩,出了许多错案,这个教训一定要吸取”。

[7]在“文革”这种特殊历史经历的影响下,立法决策人士显然并没有在刑罚的严厉性上做出彻底的政策转变,但对于刑事诉讼程序却做出了一系列的制度调整。

其中,无论是“以事实为根据”基本原则的确立,还是各种诉讼程序和证据规则的设计,几乎都将发现事实真相、防止事实错误作为首要的指导思想。

按照立法者的预期设想,在刑罚的严厉性难以削弱的情况下,通过确保公检法机关依照法定程序收集证据、调查案件事实,也可以起到准确惩罚有罪的人、保障无辜者不受刑事追诉的目的。

在这里,尊重事实真相、避免事实错误,实际成为缓解“刑罚严厉性”的一种必要目标,也是立法者从“文革”中所吸取的最大历史教训。

四、中国刑事司法的传统之二:

非诉讼化的司法裁判方式

　　在最高法院收回死刑复核权的改革过程中,法学界、律师界以及检察系统的人士一度提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议。

但这一改革建议最终被最高法院搁置了。

于是,辩护律师提交书面辩护意见以及单方面会见最高法院法官,替代了当庭参与裁判过程的方案;

检察长列席审判委员会,取代了公诉人出庭支持公诉的建议;

最高法院法官单方面提讯被告人,代替了被告人出庭的改革设想;

最高法院法官单方面调查证人、核实证据,替换了法官当庭展开法庭调查和法庭辩论的程序设计……结果,一种非诉讼化的裁判方式,最终被最高法院确立为死刑复核的程序模式,这一制度的诉讼化改造最终成为可望而不可即的司法理想。

其实,即使在现行刑事诉讼法中,非诉讼化的裁判方式也在诸多方面得到了确立。

刑事法官对于第一审和第二审程序,几乎都习惯于按照一种非正式的书面方式组织司法裁判活动。

例如,第一审法院在开庭前的准备程序中,就没有采取开庭或者听证的方式,而是由承办法官通过秘密的、单方面的方式从事各种庭审前的准备工作。

大凡庭审前的各项准备活动,从法院管辖问题的解决、合议庭成员的确定、庭审时间的