工程合同管理教材讲义参考资料Word格式文档下载.docx
《工程合同管理教材讲义参考资料Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《工程合同管理教材讲义参考资料Word格式文档下载.docx（141页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
合同书有标准合同书与非标准合同书之分。
标准合同书是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示同意或者不同意的合同书，也即格式条款合同；
非标准合同书是指合同条款完全由当事人双方协商一致所签订的合同书。
（2）信件。
是当事人就要约与承诺的内容相互往来的普通信函。
信件的内容一般记载于纸张上，因而也是书面形式的一种。
它与通过电脑及其网络手段而产生的信件不同，后者被称为电子邮件。
（3）数据电文。
包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件等。
其中，电报和传真是通过电子方式来传递信息的，它们的最终传递结果总是产生一份书面材料。
而电子数据交换和电子邮件虽然也是通过电子方式传递信息，可以产生以纸张为载体的书面资料，但也可以被储存在磁带、磁盘或接收者选择的其他非纸张的中介物上。
2.口头形式
口头形式是指当事人用谈话的方式订立的合同，如当面交谈、电话联系等。
口头合同形式一般运用于标的数额较小和即时结清的合同。
例如，到商店、集贸市场购买商品，基本上都是采用口头合同形式。
以口头形式订立合同，其优点是建立合同关系简便、迅速，缔约成本低。
但在发生争议时，难以取证、举证，不易分清当事人的责任。
3.其他形式
其他形式是指除书面形式、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式。
主要包括默示形式和推定形式。
默示形式是指当事人既不用口头形式、书面形式，也不用实施任何行为，而是以消极的不作为的方式进行的意思表示。
默示形式只有在法律有特别规定的情况下才能运用。
推定形式是指当事人不用语言、文字，而是通过某种有目的的行为表达自己意思的一种形式，从当事人的积极行为中，可以推定当事人已进行意思表示。
（二）合同的内容
合同的内容由当事人约定，一般包括：
当事人的名称或姓名和住所；
标的；
数量；
质量；
价款或者报酬；
履行的期限、地点和方式；
违约责任；
解决争议的方法。
《合同法》在分则中对建设工程合同（包括工程勘察、设计、施工合同）内容作了专门规定。
（1）勘察、设计合同的内容。
包括提交基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
（2）施工合同的内容。
包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
（三）合同订立的程序
当事人订立合同，需要经过要约和承诺两个阶段。
1.要约
（1）要约及其有效的条件。
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约应当符合如下规定：
①内容具体确定；
②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
也就是说，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，必须具备合同的主要条款。
有些合同在要约之前还会有要约邀请。
所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容和相对人同意后受其约束的表示，在法律上无需承担责任。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
（2）要约的生效。
要约到达受要约人时生效。
如采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；
未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
（3）要约的撤回和撤销。
要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
但有下列情形之一的，要约不得撤销：
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（4）要约的失效。
有下列情形之一的，要约失效：
①拒绝要约的通知到达要约人；
②要约人依法撤销要约；
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2.承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。
（1）承诺的期限。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺；
②以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。
以信件或者电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
（2）承诺的生效。
承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用于要约到达受要约人时间的规定。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
（3）承诺的撤回。
承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（4）逾期承诺。
受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
（5）要约内容的变更。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（四）合同的成立
承诺生效时合同成立。
1.合同成立的时间
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
2.合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；
没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
3.合同成立的其他情形
合同成立的情形还包括：
（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；
（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。
（五）格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
1.格式条款提供者的义务
采用格式条款订立合同，有利于提高当事人双方合同订立过程的效率、减少交易成本、避免合同订立过程中因当事人双方一事一议而可能造成的合同内容的不确定性。
但由于格式条款的提供者往往在经济地位方面具有明显的优势，在行业中居于垄断地位，因而导致其在拟定格式条款时，会更多地考虑自己的利益，而较少考虑另一方当事人的权利或者附加种种限制条件。
为此，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
2.格式条款无效
提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
此外，《合同法》规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款。
3.格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（六）缔约过失责任
缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。
其构成条件：
一是当事人有过错。
若无过错，则不承担责任。
二是有损害后果的发生。
若无损失，亦不承担责任。
三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
（一）合同生效
合同生效与合同成立是两个不同的概念。
合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。
合同成立的判断依据是承诺是否生效。
合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律约束力。
在通常情况下，合同依法成立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。
但有些合同在成立后，并非立即产生法律效力，而是需要其他条件成就之后，才开始生效。
1.合同生效的时间
依法成立的合同，自成立时生效。
依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，待手续完成时合同生效。
2.附条件和附期限的合同
（1）附条件的合同。
当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同，自条件成就时生效。
附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；
不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
（2）附期限的合同。
当事人对合同的效力可以约定附期限。
附生效期限的合同，自期限届至时生效。
附终止期限的合同，自期限届满时失效。
（二）效力待定合同
效力待定合同是指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。
效力待定合同主要是由于当事人缺乏缔约能力、财产处分能力或代理人的代理资格和代理权限存在缺陷所造成的。
效力待定合同包括：
限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人代订的合同。
1.限制民事行为能力人订立的合同
根据我国《民法通则》，限制民事行为能力人是指10周岁以上不满18周岁的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
由此可见，限制民事行为能力人订立的合同并非一律无效，在以下几种情形下订立的合同是有效的：
①经过其法定代理人追认的合同，即为有效合同；
②纯获利益的合同，即限制民事行为能力人订立的接受奖励、增与、报酬等只需获得利益而不需其承担任何义务的合同，不必经其法定代理人追认，即为有效合同；
③与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经其法定代理人追认，即为有效合同。
与限制民事行为能力人订立合同的相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
2.无权代理人代订的合同
无权代理人代订的合同主要包括行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。
（1）无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
与无权代理人签订合同的相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
无权代理人代订的合同是否对被代理人发生法律效力，取决于被代理人的态度。
与无权代理人签订合同的相对人催告被代理人在1个月内予以追认时，被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。
被代理人表示予以追认的，该合同对被代理人发生法律效力。
在催告开始至被代理人追认之前，该合同对于被代理人的法律效力处于待定状态。
（2）无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
这是《合同法》针对表见代理情形所作出的规定。
所谓表见代理，是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形。
在通过表见代理订立合同的过程中，如果相对人无过错，即相对人不知道或者不应当知道（无义务知道）无权代理人没有代理权时，使相对人相信无权代理人具有代理权的理由是否正当、充分，就成为是否构成表见代理的关键。
如果确实存在充分、正当的理由并足以使相对人相信无权代理人具有代理权，则无权代理人的代理行为有效，即无权代理人通过其表见代理行为与相对人订立的合同具有法律效力。
（3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力。
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
这是因为法人或者其他组织的法定代表人、负责人的身份应当被视为法人或者其他组织的全权代理人，他们完全有资格代表法人或者其他组织为民事行为而不需要获得法人或者其他组织的专门授权，其代理行为的法律后果由法人或者其他组织承担。
但是，如果相对人知道或者应当知道法人或者其他组织的法定代表人、负责人在代表法人或者其他组织与自己订立合同时超越其代表（代理）权限，仍然订立合同的，该合同将不具有法律效力。
（4）无处分权的人处分他人财产合同的效力。
在现实经济活动中，通过合同处分财产（如赠与、转让、抵押、留置等）是常见的财产处分方式。
当事人对财产享有处分权是通过合同处分财产的必要条件。
无处分权的人处分他人财产的合同一般为无效合同。
但是，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
（三）无效合同
无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益，因而不为法律所承认和保护、不具有法律效力的合同。
无效合同自始没有法律约束力。
在现实经济活动中，无效合同通常有两种情形，即整个合同无效（无效合同）和合同的部分条款无效。
1.无效合同的情形
有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.合同部分条款无效的情形
合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
免责条款是当事人在合同中规定的某些情况下免除或者限制当事人所负未来合同责任的条款。
在一般情况下，合同中的免责条款都是有效的。
但是，如果免责条款所产生的后果具有社会危害性和侵权性，侵害了对方当事人的人身权利和财产权利，则该免责条款将不具有法律效力。
（四）可变更或者撤销的合同
可变更、可撤销合同是指欠缺一定的合同生效条件，但当事人一方可依照自己的意思使合同的内容得以变更或者使合同的效力归于消灭的合同。
可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意思，属于相对无效的合同。
当事人根据其意思，若主张合同有效，则合同有效；
若主张合同无效，则合同无效；
若主张合同变更，则合同可以变更。
1.合同可以变更或者撤销的情形
当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有：
（1）因重大误解订立的；
（2）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.撤销权的消灭
撤销权是指受损害的一方当事人对可撤销的合同依法享有的、可请求人民法院或仲裁机构撤销该合同的权利。
享有撤销权的一方当事人称为撤销权人。
撤销权应由撤销权人行使，并应向人民法院或者仲裁机构主张该项权利。
而撤销权的消灭是指撤销权人依照法律享有的撤销权由于一定法律事由的出现而归于消灭的情形。
有下列情形之一的，撤销权消灭：
（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；
（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
由此可见，当具有法律规定的可以撤销合同的情形时，当事人应当在规定的期限内行使其撤销权，否则，超过法律规定的期限时，撤销权归于消灭。
此外，若当事人放弃撤销权，则撤销权也归于消灭。
3.无效合同或者被撤销合同的法律后果
无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
合同无效或被撤销后，履行中的合同应当终止履行；
尚未履行的，不得履行。
对当事人依据无效合同或者被撤销的合同而取得的财产应当依法进行如下处理：
（1）返还财产或折价补偿。
当事人依据无效合同或者被撤销的合同所取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
（2）赔偿损失。
合同被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。
双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（3）收归国家所有或者返还集体、第三人。
当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
三、合同的履行
（一）合同履行的原则
合同履行的原则主要包括全面适当履行原则和诚实信用原则。
1.全面适当履行
全面履行是指合同订立后，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的期限、地点、方式等。
适当履行是指当事人应按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体、在适当的时间、适当的地点，以适当的履行方式履行合同义务，以保证当事人的合法权益。
2.诚实信用
诚实信用是指当事人讲诚实、守信用，遵守商业道德，以善意的心理履行合同。
当事人不仅要保证自己全面履行合同约定的义务，并应顾及对方的经济利益，为对方履行创造条件，发现问题及时协商解决。
以较小的履约成本，取得最佳的合同效益。
还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
（二）合同履行的一般规则
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；
没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；
依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
交付不动产的，在不动产所在地履行；
其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
（三）合同履行的特殊规则
1.价格调整
《合同法》规定，执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；
价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；
价格下降时，按照原价格执行。
2.代为履行
代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。
与合同转让不同，代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。
《合同法》规定：
（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
3.提前履行
合同通常应按照约定的期限履行，提前或迟延履行属违约行为，因此，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
4.部分履行
合同通常应全部履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
（四）合同履行中的抗辩权
抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。
所谓双务合同，是指双方当事人互相享有权利，同时又互相负有义务的合同。
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
经营状况严重恶化；
转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
丧失商业信誉；
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
但当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
当事人依照上述规定中止履行的，应当及时通知对方。
当对方提供适当担保时，应当恢复履行。
中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
（五）合同履行中债权人的代位权和撤销权
合同当事人的财产是当事人履行合同最根本的担保。
当事人的财产增减可能会影响对方当事人债权的实现。
如果当事人财产增减不当并且实际构成对对方债权实现的威胁时，债权人可以依法行使代位权与撤销权，以维护债务人的财务状况并确保债务得到清偿。
1.债权人代位权
债权人代位权是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2.债权人撤销权
债权人撤销权是指债权人
升级会员 