网络空间交往和身份认同1Word下载.docx

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吉布森认为：

"

网络空间是成千上万接入网络的人产生的交感幻像……这些幻像是来自每个计算机数据库的数据在人体中再现的结果。

5

显然，吉布森的网络空间是一个人的精神意念完全浸入的人机交感空间。

赛博朋克小说的共同之处是，主人公可以将自己的大脑与全世界的电脑网络联通，在高度信息化的神奇灵境里随意漫游。

仅从虚构叙事的角度来看，吉布森笔下赛博朋克的网络空间无疑是魔幻性的，但其意义绝不止于文学领域，其中对人与技术关系的深入探讨直接影响到了人们对正在出现的现实的网络空间的理解。

赛博朋克的网络空间的基本特点有二6：

其一有条理的信息构成了一个非物质的虚拟的空间；

其二身体的虚拟化。

由此，网络空间被设想为网、基质、逻辑网格（latticesoflogic）等由信息构建的场域，此场域虽非物理意义上的场域，却是赛博朋克们可以感知的。

吉布森的网络空间集中体现于其著名的"

点阵三部曲"

（MatrixTrilogy，亦称"

漫生三部曲"

（SprawlTrilogy））《神经浪游者》（Neuromancer，1984）、《数零》（CountZero，1986）和《蒙娜·

丽沙超速档》（MonaLisaOverdrive，1988）中。

吉布森的网络空间有四个特点。

其一，脱离了躯体的知觉能够在其中独立存在。

吉布森认为，网络空间实际上就是人类知觉的极端简化，人的知觉通过神经电连接而脱离躯体，"

飞"

入网络空间，寻找和运用各种数据。

其二，网络空间可以突破物质束缚，飞越摩天大厦、横穿网格。

其三，网络空间由信息构成，这使得有操纵信息能力的人拥有巨大的权力。

其四，进入网络空间者可能获得永生。

在每部小说的结尾，好几位主人公都放弃了躯体，通过信息存储器，以纯粹的精神形式成为网络空间中的天使。

更为激进的是，吉布森笔下的一些赛博朋克实际上是人机合一的电子人（Cyborg）7。

同时期的科幻小说家斯第芬森（Stephenson）笔下的网络空间被称为"

变体"

（metaverse），为地理空间所阻隔的人们可以用"

化身"

（avatar）代替他们自身，进行相互交往。

在吉布森的网络空间中被弃置的身体，在斯第芬森的网络空间中得到了"

保留"

，当然，这些"

并非身体本身，而是在网络空间中用程序建构出的某种较为固定的在线人格（onlinepersonality）。

吉布森与斯第芬森的网络空间尽管以幻想的形式出现，但它们在现实的网络空间出现以前引起了人们对网络空间的思考，电子人和"

等所昭示的可能性也得到了广泛的认可。

透过这些未来时态的叙事，人们得以进一步思考主体性、自我、身份、肉体、灵魂等人性的要素在网络空间中可能会发生哪些深刻的变化。

无疑，首要的是对网络空间的定义加以更为严格的界定。

2．网络空间诸定义

在较早的网络空间的定义中，受到吉布森等人的科幻小说的影响，想像和抽象性的成分较多。

波特（Bolter）提出的逻辑空间较有代表性。

他的逻辑空间是"

一个抽象的、几何的和数学的场域，程序设计者可以在其中建构数据结构。

8这显然与吉布森描述的基于可感知的抽象数据空间有诸多类似之处，它们都是从电脑技术人员的角度提出来的，或多或少地忽略了计算机网络会成为普及性文化这一事实。

从1980年代末开始，互联网迅速发展，现实的网络空间逐渐形成、不断拓展，一些网络文化的研究者开始对网络空间提出各种定义。

1991年，MichaelBenedikt在他主编的《网络空间：

第一步》中指出，尽管成熟的网络空间仍然只是科幻故事或少数人的想像，但它已经在建构之中。

他列举了关于网络空间的九种描述式的定义9：

（1）基于计算机和联网而生成的一个与物质宇宙并行的新宇宙；

（2）任何接入计算机网络系统的计算机可以到达的一个无限的场域；

（3）一个无所不在又无处可在的世界，一个无物会被忘却，所有的东西都在变化的场域；

（4）一个公共的精神交感环境，一个流动着数据与谎言、心智与记忆和千万种声音与千万双眼睛的地方，一场可询问、交易，追逐共同的梦想和直接拥有的无形的"

音乐会"

；

（5）哪里有电子与智慧的交汇，哪里就会形成网络空间的通道，哪里有数据的聚集和存储，哪里就有网络空间的房间，每一幅图象、文字和数字，每添加一次数据、每贡献一份思想，都会增加网络空间的深度；

（6）通过无数不停歇地工作的视像头，使遥远的地域和面孔，无论当下或恒久、无论真实或虚假，都能召唤在一起出场；

（7）网络空间使人类的组织变成了有机体：

金钱在流动，义务和契约在汇集，人们面对电子界面进入虚拟的空间；

（8）在网络空间中，人们可以发现每一项与个人和组织生活有关的重要信息；

（9）纯粹的信息王国，对物质世界的信息抽象。

他对网络空间总的描述是：

一个由计算机支持、联接和生成的多维全球网络，或’虚拟’实在。

在这一实在中，每个计算机都是一个窗口，由此所见所闻的对象既非实在的物体，也不一定是实在物体的形像。

在形式上，其所涉及的符号或操作，都由数据和纯粹的信息构成。

这些信息一部分源于与自然和物质世界相关的运作，而更多的则来自维系人类的科学、艺术、商业和文化活动的巨大信息流。

10

　　这一期待反映在行政强制法中，就使得该法承担双重功能：

一方面，行政强制为达到行政目的，必须施加强制力于行政相对人，对其权利进行限制；

另一方面，又必须承担保护功能，对行政相对人的权利给予最大的照顾。

对权利的限制和对权利的保护这一紧张关系要求立法者必须在二者之间建立一种平衡。

从西方国家的宪政实践来看，人们迄今发现的最好的解决办法是立法者在立法时引入比例原则。

　　比例原则是德国学者德曼兹（T.Maunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、乐雪（P.Lerche）等人提出用以约束行政行为的理论。

其是指行政权行使所要达成的目的和所采取的手段之间的比例问题。

依德国学者的见解，比例原则包括下列三个具体原则：

1.妥当性原则。

该原则是指行政机关所采取的限制公民权利的强制措施应能达到目的，如果所实施的行政强制行为根本无法达到行政目的，那么该手段即被视为不妥当。

2.必要性原则。

该原则是指为达成行政目的，有数个手段可以采取，行政机关应选择对公民权利和自由侵害最少的手段，不可过度侵害公民的权利。

因此，这个原则又被称为“最小侵害原则”，或者“过度禁止”原则。

在德国，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我国则有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法，这些都是对必要性原则的形象概括。

3.均衡原则。

该原则是指某个措施虽然是达成行政目的所必要，但会给公民造成过度的负担，在这种情况下，应放弃行政目的的追求，亦即不能“杀鸡取卵”。

因此，利益均衡原则，也就是行政机关用利益比较的方法在行政所追求的利益和给公民造成侵害的利益之间寻找一个平衡点，只有前者大于后者，才能采取限制性措施。

　　依据比例原则分解的上述三个子原则，必要性原则号称行政法中的“帝王原则”，它是比例原则的核心。

按照比例原则的要求，行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由，但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束，因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。

在《行政强制法（草案）》当中，立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。

如第五条规定：

“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。

实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小的损害当事人的权益为限度。

”第六条规定：

“行政强制措施不得滥用。

实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。

第八条规定：

“行政机关对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财务数量较少的，可以不对其实施行政强制措施。

实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。

”这些条文都体现了必要性原则，这也是《行政强制法（草案）》值得肯定的地方。

　　需要指出的是，“比例原则”只是在对公民权利的限制与保护之间建立平衡的一个尺度，其意图在保证行政目的实现的同时，最大限度地保护公民、法人或其他组织的合法权益。

问题的关键在于：

1.比例原则是对行政机关自由裁量权的一种限制。

如果行政机关不受比例原则的限制和约束，即存在滥用自由裁量权的情形，行政相对人的利益如何得到救济？

2.即便行政机关遵循比例原则，在行政相对人不违反行政义务，但由于公共利益的需要而必须对其采取行政强制措施时，行政相对人的利益如何得到保护？

对于第一种情形，行政相对人应通过行政诉讼的途径，由人民法院确认行政机关的行政强制决定“明白欠缺比例”或“显失公平”而取得国家赔偿；

对于第二种情形，既然行政相对人是为了公共利益做出的牺牲，基于公共负担的原则，其应有权获得国家补偿。

但《行政强制法（草案）》只规定了行政机关违法行使行政强制权的国家赔偿制度，而对于行政机关明显违反比例原则是否应给予国家赔偿以及基于公共负担原则是否给予国家补偿并没有做出规定。

从反思性公共行政的角度，笔者以为在行政强制立法中应该引入这两个制度，以实现社会公平、体现人性治理的价值。

　（三）正当程序

　　从辞源学的意义上，“强制”一词含有“压制”、“强迫”的意思，该概念本身带有很强的“专政”色彩；

再加上中国刑法法律文化较为发达，而刑法是以惩罚、制裁为特征的。

在这样的语境下，人们很容易把行政强制法理解为行政机关依靠强大的国家权力对公民、法人、其他组织实施强制、制裁之法，由此人们可能在心理上对该法就有一个先入为主的抵触情绪。

从反思性公共行政的角度，笔者倒更倾向于采用德国、日本等国的做法，将“行政强制法”改为“行政执行法”，从而体现行政强制中的“人性化”品格。

　　不过，这种改动只是形式上体现反思性公共行政价值的一个方面。

就实质来讲，行政法乃是“在宪法规范的框架内，透过立法者的选择，与具体法目的的实现技术有关的法”[8]（页21）。

行政强制法实现既维护公共利益和社会秩序，又保护公民、法人或者其他组织的合法权益③之目的的技术就是通过行政程序对行政强制权加以规范，防止其滥用。

因为“程序公正是看得见的公正”，它是利益多元化的社会裁定纠纷的一个有效手段。

按照杰里·

马修的观点，人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特殊利益等不可捉摸的因素而影响判断，故为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误[8]（页1105）。

所以，“程序不是次要的事情。

随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”[9]（页194）。

　　《行政强制法（草案）》充分利用了这个技术，我们可以看到，该草案共77个条文，其中第三章“行政强制措施实施程序”、第四章“行政机关强制执行程序”、第五章“申请人民法院强制执行”，共三章48个条文是关于行政强制措施实施和执行的程序问题。

因此，在这种意义上，也可以说《行政强制法（草案）》力图打造的是一部《行政强制程序法》。

　　但行政程序不应只是技术手段，程序本身更应体现一定的价值，正如反思性公共行政理论所强调的，公共行政应该是技术和人文精神的有机结合。

这种理念反映在行政强制立法中，应表现为行政强制立法中的程序具有正当性。

正当程序在英美法中包含了行政机关做出影响公民权益的决定时必须赋予当事人表达意见的机会、非经听证程序，个人的财产权不得被公共权力剥夺、平等参与、程序公开等具体要求，这些要求实质上体现了民主、公正、效率、人权保障等一些价值。

“民主”可以满足公民“透过参与的治理”要求，是公民政治参与权实现的制度化途径；

“公正”保证行政机关和行政相对人权利义务上的平等。

因为行政强制程序“对行政机关来说是一种义务，而对于行政相对人来说则是权利”[10]。

行政相对人可以运用这种程序上的权利对抗行政机关，可以以行政强制不符合法定程序为由要求有关国家机关追究行政机关的法律责任；

“效率”是行政本身的要求；

而“人权保障”则是宪法核心价值的体现。

西方有学者认为：

“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法。

”[11]依笔者之见解，只有体现民主、公正、效率、人权保障等这些价值的正当行政程序才可能具备“精雕细刻出的程序”的品质。

在《行政强制法（草案）》中，很多条文程序的设计体现了正当行政程序的价值。

如：

第二十一条规定：

“实施扣押财物的行政强制措施，不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费；

除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品。

”第四十三条规定：

“行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施。

但是，因情况紧急或者当事人同意的除外。

”第四十四条规定：

“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。

”上述这些条文体现了对人的住宅自由、休息权、生存权等人权保障方面的价值，在程序上满足了人性化治理的需要，是行政强制法可以令人称道的亮点。

但综观现有的程序性条文，会发现该程序设计对民主、效率等价值关注不够，如对行政相对人采取的涉及其重大利益的行政强制措施，没有给相对人听证的机会等。

因此现有草案仍有继续探讨的空间。

该原则是指为达成行政目的