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商法笔记

第一章　公司法

第一节　公司法总论

一、公司的概念和特征

公司的种类很多，我国《公司法》规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司中的特殊形式是国有独资公司，股份有限公司中的特殊形式是上市公司。

　　公司的特征：

（一）公司具有法人资格

我国不存在非法人的公司，所有的公司都要并且能够以自己独立的财产独立地对外承担民事责任。

这一点与合伙企业不同。

合伙企业不是法人，合伙企业先以合伙企业的财产对外承担责任，当合伙企业财产不够清偿时，就由合伙人来承担无限连带清偿责任，合伙企业不能仅以自己独立的财产对外承担民事责任。

1．公司必须依法设立

2．公司必须具备必要的财产。

3．公司必须有自己的名称、组织机构和场所。

4．公司必须能够以自己的，名义从事民商事活动并独立承担民事责任。

　　注意：

公司投资者承担有限责任。

我国公司法认为，有限责任是确立公司独立责任或独立人格的重要标志。

是否独立承担责任已经成为关于法人和公司人格的最基本的识别标准，有限责任制度已经成为中国关于法人和公司本质的最基本概括。

　　有限责任的“有限”是指股东与公司的关系，在公司是指股东对公司承担的责任，即股东只以其出资额的多少对公司承担责任，公司以其全部资产对其债权人承担责任，而股东与公司的债权人之间不发生任何关系。

（二）公司是社团组织，具有社团性。

有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立；

设立股份有限公司应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

（三）公司以营利为目的，具有营利性。

二、公司的权利能力和行为能力

（一）公司的权利能力

　　公司权利能力是指公司依法享有权利和承担义务的资格。

它表明两层含义：

其一是公司权利能力是由法律赋予的，而不完全依赖公司发起人或者股东的意志；其二是公司是公司权利能力的享有者，公司权利能力与发起人或股东权利能力相区别。

公司营业执照签发日期，为公司成立日期，即为公司权利能力取得之时；

公司注销登记之日，公司权利能力丧失之时。

（二）公司权利能力的限制：

1．性质上的限制

　　公司权利能力当然不包括自然人才能享有的生命权、健康权、婚姻自主权和亲属权等。

2．经营范围的限制

合同法释：

当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（1）对公司转投资行为的限制

我国公司法规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限的所投资公司承担责任。

同时，公司法对公司转投资数额加以限制，规定：

“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”。

（2）对公司提供担保行为的限制

我国公司法规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

”

（3）对公司提供贷款行为的限制

我国公司法规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

（三）公司行为能力

公司行为能力是指公司通过自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。

公司的行为能力与其权利能力同时产生、同时终止。

公司的意志是通过公司的法人机关来形成和表示的。

公司的法人机关通常是由股东会、董事会和监事会组成的。

三、公司的分类

（一）以公司股东的责任范围为标准分类，公司可划分为无限责任公司，两合公司，股份两合公司，股份有限公司和有限责任公司。

（二）以股份转让方式为标准分类，公司可分为封闭式公司与开放式公司。

（三）以公司的信用基础为标准分类，公司可分为人合公司（如无限责任公司）、资合公司（如股份有限公司）和人合兼资合公司（如两合公司、股份两合公司和有限责任公司）。

（四）以公司之间的关系为标准分类

1．按照公司之间控制与被控制关系公司可分为母公司和子公司。

公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

2．根据公司间管辖与被管辖的关系公司可分为总公司和分公司。

总公司（本公司）是具有独立的法人资格，能够以自己的名义直接从事各种业务活动，并管辖所属分公司或非独立经营机构的公司。

分公司也需依法设立及登记，但不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。

（分公司能进行法律进行，但后果由总公司承担）

（五）以公司的国籍为标准，公司可划分为本国公司、外国公司和跨国公司。

四、公司法概述

（一）公司法的涵义和调整对象

（二）公司法的性质

第二节　公司的一般规定

一、公司的设立

（一）公司设立的立法体例

对于公司设立采取较严格的法律调控或较宽松的立法态度，各国法律制度的态度存在差异。

在公司的发展历史上，法律正是在平衡宽松与严格之间作出选择的，出现过分别代表相应的立法态度的立法体例，即自由设立主义、特许主义、核准主义（我国股份有限公司所采用）、准则主义、严格准则主义（我国设立有限责任公司所采用）。

（二）公司设立方式

1．发起设立：

有限责任公司，股份有限公司

2．募集设立（只为股份有限公司，我国规定发起人认购的股份在股本总数中占35％）

（三）公司设立登记

1．公司名称预先核准

公司名称是公司营业中所使用的独特称号，是公司具有法律主体资格的必要条件。

旧时也称公司商号或字号。

全国性的公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口或企业集团等，经国家工商行政管理局核准可以在名称中使用“中国”、“中华”或冠以“国际”、“全国”、“国家”等字样。

其他公司，除历史悠久的驰名字号（如王府井商场股份有限公司）和外商投资的公司外，都必须在名称中冠以公司所在地省、市、县的行政区划名称。

有限公司和责任公司必须注明字样，非有限公司和股份公司的企业名称使用“公司”不禁止。

公司的住所地

2．公司设立登记程序

3．公司设立登记的法律效力

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二、公司章程

（一）公司章程的概念与特征

公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性。

（二）公司章程的订立

（三）公司章程的内容

1．绝对记载事项

2．相对记载事项

3．任意记载事项

三、公司资本

（一）公司资本的涵义

（二）公司资本原则

1．资本确定原则（我国注册资本指实缴资本）

资本确定原则又称法定资本制，是指设立公司时，不仅应在公司章程中记载注册资本额，而且所记载的金额应全部收足，公司才能成立的原则。

有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：

（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元

（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；

（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；

（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。

2．资本维持原则

资本维持原则是指公司成立以后，必须实际上保有与其注册资本或资本金相当的资本。

《公司法》规定，转投资金额不得超过净资产的50％；股东不得抽回投资；股票发行的价格不得低于票面金额；公司一般不得收购本公司的股票等都体现了资本维持原则，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。

3．资本不变原则

是指公司的注册资本或资本金确定以后，非依法定程序，不得任意变动。

在我国公司法上，限制资本减少的程序规则包括：

（1）须编制资产负债表和财产清单；

（2）须经股东大会作出决议；（3）须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且公告；（4）债权人有权在法律规定的期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（5）公司减少后的注册资本不得低于法定的最低限额；（6）须向公司登记机关办理变更登记。

四、公司债券

（一）公司债券的概念与种类

1．公司债券的概念与特征

根据我国公司法的规定，有资格发行债券的主体只有三种，即国有独资公司、2个以上国有企业或2个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司和股份有限公司。

2．公司债券的分类

（1）按债券是否记载股东姓名或者名称为标准，公司债券分为记名债券和无记名债券。

（2）以公司债券能否能转换为公司股票为标准，公司债券可划分为可转换公司债券与非转换公司债券。

（3）以公司是否为债券的还本付息提供担保为标准来划分的，公司债券可划分为担保公司债券和无担保公司债券。

（二）公司债券的发行

1．发行公司债券的条件

（1）有限责任公司净资产不低于人民币6000万元，股份有限公司净资产不低于人民币3000万元。

（2）累计债券总额不超过公司净资产的40%。

公司已发行但还未偿还的债券其相加之和不能超过其净资产的40%，否则即不能发行新的债券。

如果公司已发行的债券尚未募足或者对债券有迟延支付本息的事实并处继续状态的也不能发行新债券。

（3）公司最近三年平均分配利润足以支付公司债券一年的利息。

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。

发行债券所筹集的资金不能用于弥补亏损及其他非生产性支出，而应当符合审批机关批准的用途。

（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

（6）国务院对公司债券的发行规定的其他的条件。

2．公司债券发行的程序

由公司作出决议，报国务院证券管理部门审批，发布公告，发行募集。

五、公司财务会计制度

（一）公司财务会计概述

（二）公司的财务会计报告制度

公司的财务会计报告应当由公司业务执行部门制作，具体说，就是由有限责任公司的董事会或执行董事、股份有限公司的董事会负责制作。

公司的财务会计报告是由一系列公司的财务会计报表及附属明细表组成的，其中包括：

资产负债表（公司在某一特定日期财务状况的报表）、损益表（公司一定期间的经营成果及其分配情况的报表）、财务状况变动表（公司一定会计期间内营运资金来源、运用及其增减变动情况的报表）、财务情况说明书、利润分配表。

有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报表送交各股东，股份有限公司应当在召开股东大会年会的20日以前将财务会计报表置备于本公司，供股东查阅。

募集设立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

（三）公司的收益分配制度

1．公司的收益分配顺序

公司经营所得的利润依法规定首先交纳所得税，纳税后形成税后利润，税后利润按照公司法的规定其分配顺序如下：

第一，如果上一年度有亏损，首先弥补亏损；第二，提取法定公积金和法定公益金；第三，经股东大会决议，提取任意公积金；第四，对股东分配股利。

2．公积金制度

公积金是扩大公司经营规模和弥补亏损在其注册资本之外保留的一定数量的储备金。

公积金分为法定公积金和任意公积金。

法定公积金是依照法律规定的比例从税后利润中提取的以及非营业所得部分构成的，它分为法定盈余公积金和资本公积金。

法定盈余公积积金是按公司法规定从税后利润中提取的10%部分积累而成的。

法定盈余公积金的提取额达公司注册资本的50%时可以不再提取。

资本公积金是公司非营业所得的收益构成的，它的来源包括公司已超过票面金额发行股票所得的溢价款、公司资产重估的增值部分、接受捐献和赠与、处置公司资产所提的收入。

任意公积金是根据公司章程规定或股东会决议在提取法定公积金和公益金之后而提取的。

3．公益金制度

公益金是依法从公司的税后利润中提取的用于公司职工集体福利的基金，按照公司法的规定，其提取比例是税后利润的5%至10%。

六、公司的变更、合并与分立（适用法人的变更、合并与分立原则）

（一）公司的变更

（二）公司的合并

主要掌握债权债务的承受，法人分立后，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

无论采用何种方式合并，都必须按照下列程序进行：

（1）作出决定或决议；

（2）签订合并协议；（3）编制资产负债表及财产清单；（4）通知债权人。

合并决议作出后，合并各方应当自作出合并决议之日起10日内通知其债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。

提供清偿或担保。

债权人自接到通知书之日起30