美国劳务派遣的法律规制跟对我国立法的启示Word文件下载.docx
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但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。
而且，以往劳务派遣的接收单位主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也使用派遣工人。
美国劳务派遣的发展速度相当迅速。
据美国职业雇主组织全国联合会（NationalAssociationofProfessionalEmployerOrganizations,NAPEO）的调查，NAPEO估计，1993年，美国派遣劳工达到160万人。
根据最新数据，NAPEO估计，美国现有大约200-300万派遣工人。
根据对NAPEO会员的调查，在过去6年里，美国职业雇主组织行业平均年增长超过20%，目前约有700家职业雇主组织在50个州提供各种业务。
职业雇主组织行业年创造的总收入约为510亿美元。
从以上数据可以看出，美国劳务派遣行业在过去30年里发展迅速，规模不断扩大。
但从职业雇主组织的数量看，职业雇主组织的数量并不多，仅有大约700家，平均每个州只有十几家职业雇主组织，这一点说明了美国职业雇主组织的平均规模较大。
正因为职业雇主组织的规模较大，职业雇主组织才可以发挥规模效应和专业服务的优势，这一点正是规模较小的雇主难以做到的，也是职业雇主组织存在和发展的重要因素。
二、美国劳务派遣行业发展的原因分析
美国劳务派遣盛行的因素很多，这些因素归纳起来主要有三：
供给因素、需求因素以及工会因素。
（一）供给因素
从供给因素看，生活方式的改变导致了一些人更愿意从事临时性的派遣工作。
例如，越来越多的妇女参加工作，使得那些需要负担家庭事务的妇女选择派遣工作，他们可以选择非全职的工作，或者保留当家庭需要时拒绝某些派遣工作的权利。
有些雇员选择派遣工作是因为将工作内容的多样性作为一种生活方式，而派遣工作可以满足这种偏好，这些人不仅包括一般职员和建筑工人，还包括律师、计算机专家、股票经纪人、药剂师以及其他专业人士，甚至公司高管。
同时，许多退休人员，包括专业人士和高管人员，由于长期从事顾问工作，退休之后，也可能选择派遣工作。
此外，由于公司缩小规模或重组而离开岗位的雇员，可能会选择劳务派遣的形式，在找到适合的工作之前将派遣工作作为暂时性的工作。
从派遣机构提供的服务看，由于职业雇主组织可以提供专业化的人力资源服务、培训、雇员手册、安全服务以及更好的沟通，雇员工作的满足度以及效率可能得到提高，这也是雇员选择成为派遣雇员的因素之一。
而且，由于规模效应，职业雇主组织可能为雇员提供那些小企业无法负担的福利项目，例如，健康保险、牙齿和视力保健、寿险、退休储蓄计划、工作咨询、教育福利等，这些雇员福利往往是小企业负担不起或无力管理的。
而且，通过劳务派遣，派遣雇员可以在不同的客户公司工作，可以避免雇员福利的损失。
此外，在美国，为了避免增加小企业的负担，许多法律对小企业实行豁免，受雇于小企业的雇员因此无法得到这些法律的保护。
例如，美国虽然制定了很多反就业歧视法律，但这些法律通常对规模小的雇主实施豁免。
例如，1964年《民权法案》第7章禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视，但仅适用于雇用15名以上雇员的雇主。
1967年《雇用年龄歧视法案》禁止对40岁以上的个人实施年龄歧视，但仅适用于雇用20名以上雇员的雇主。
1990年《美国残疾人法案》是保障残疾人的基本法律，该法用专章规定了就业问题，是反残疾就业歧视的主要法律，但该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主。
因此，如果雇员直接受雇于这些规模小的雇主，雇员将无法得到这些法律的保护。
由于职业雇主组织的规模通常较大，职业雇主组织的雇员就可受到这些法律的保护。
这一点，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇员的优势之一。
（二）需求因素
从需求角度看，需求因素似乎比供给因素更重要。
雇员福利（employmentbenefit）成本和政府规制是接受公司选择派遣劳工的重要因素。
在美国，雇员福利成本的总额以及相对于工资的比例不断提高。
据美国商会（ChamberofCommerce）的年度统计，1929年，美国所有行业的雇员福利（工资或薪水之外的补充）总计为6.62亿美元，到了1992年，这一数字已变为6290亿美元。
1929年，雇员福利占工资或薪水的比例为1.3%，到1992年，这一比例已变为21.3%。
因此，雇员福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原因，尤其是那些小企业，由于规模较小，无法以较优惠的价格为雇员购买各种福利;
而派遣公司由于雇员规模和多样性，可以以更优惠的价格购买雇员福利。
而且，雇用（hiring）的费用，包括选拔、培训以及由于雇用决定可能面临的反歧视诉讼风险，都会促使雇主倾向于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。
总之，劳务派遣公司可以充分利用规模优势，降低雇用成本。
而且，随着技术的发展，许多公司需要投入大量的资本购买设备，操作和维护这些设备，这些公司转而成为专业化的公司向其他公司出租设备，派遣员工，从事计算机等专业化服务，这也促进了劳务派遣行业的发展。
除了降低雇员福利的成本，劳务派遣公司在为用人单位提供咨询和服务方面也发挥了越来越重要的作用。
劳务派遣公司可以为客户公司提供管理建议、会计和数据处理帮助以及其他有益的专业建议。
现在的人力资源管理越来越复杂，例如雇员关系、健康保险、工伤赔偿、工资、工资税、失业保险等内容相当复杂，许多雇主并没有这方面的专业知识。
而派遣公司通过自己的专业服务，可以为客户公司管理这些复杂的事务。
而且，有关劳工的法律越来越复杂，雇主的责任和风险越来越大，职业雇主组织由于规模和专业性，可以有效地控制这些风险，降低客户公司的风险和责任。
例如，根据美国小企业管理局（U.S.SmallBusinessAdministration,SBA）统计，从1980年至2000年，有关雇用政策和行为的法律和法规的数量增加了大约60%，中小企业的雇主现在需要花费大约1/4的时间从事有关雇用的书面工作（employment-relatedpaperwork）。
职业雇主组织可以帮助雇主从事这些繁重的工作，帮助雇主更好的遵守劳动法律法规。
总之，通过分工，客户公司可以专注于自身业务的经营，而不是人力资源的管理和雇用风险的控制。
（三）工会因素
从工会角度看，派遣工人较不易组织工会。
统计表明，非全职雇员参加工会的比例相比全职雇员参加工会的比例不足一半。
尽管派遣工人不能完全等同于兼职工人，因为许多派遣工人可能从事全职工作，但派遣工人组织工会的积极性低于雇主直接雇用的雇员。
由于分散在不同的用人单位，这些用人单位可能彼此有很大差异，派遣工人缺乏共同的利益，派遣工人组织工会的难度也高于直接雇用的工人。
由于这个原因，美国许多工会游说州政府通过立法禁止劳务派遣。
但从客户公司的角度看，由于派遣工人不易组织工会，客户公司可能会热衷于使用派遣工人。
派遣用工对政府也有方便之处，通过职业雇主组织，政府不必对许多小企业分别征税，可以直接对规模较大的派遣机构征税。
政府和小企业以及雇员的沟通通过派遣机构也变得更为容易。
（四）小结
从上可以看出，劳务派遣的出现及发展有其背后的经济原因，劳务派遣的用工形式既满足了雇员灵活就业的需要，对降低雇主的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度也有积极作用，尤其在为接受单位提供咨询和服务，降低雇主用工成本方面具有广阔的发展空间。
在一些特殊行业，例如保安、建筑等行业，劳务派遣机构在招聘、选拔、培训雇员、人力资源管理等方面，发挥了用人单位自身难以甚至无法发挥的作用。
而且，由于有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的成本，提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。
至于派遣劳工对工会的影响，笔者认为，从接受单位看，由于派遣工人和接受单位的雇用关系模糊，派遣工人分散且和接受单位的认同感较弱，派遣工人加入接受单位工会的积极性可能受到影响。
但如果从派遣机构和派遣工人二者的角度看，通过派遣机构，可以将众多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣机构，派遣工人可以在派遣机构内组织工会，并利用派遣工人规模的优势和派遣机构进行集体谈判，争取更有利的劳动条件。
因此，劳务派遣似乎并不必然削弱工会对工人的保护作用。
在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。
例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。
”阿拉巴马州2006年通过的《职业雇主组织登记法（ProfessionalEmployerOrganizationRegistrationAct）》也明确指出了劳务派遣发挥的积极作用，该法指出“劳务派遣是阿拉巴马州新兴的产业，职业雇主组织为雇主提供了越来越多的机会以开发满足人事需要且效率更高的方式，并且为雇员提供了某些如果没有职业雇主组织雇员可能无法获得的雇员福利。
”
但劳务派遣引发的法律问题同样值得关注。
如何保证雇员在各方面享有与直接受雇的工人同样的权利和待遇，如何分担派遣公司和接受单位之间的义务和责任，是立法所要解决的问题。
三、美国州法和联邦法对劳务派遣的规制
（一）州法的相关规定
美国许多州制定了专门法律对劳务派遣进行规制。
概括而言，这些州法规制的对象主要包括雇员租赁公司（employeeleasingcompany）——即劳务派遣公司的设立和资本要求、劳务派遣协议的内容、雇员工伤保险（worker’scompensationinsurance）和失业保险费用的分担以及派遣机构和接受单位在其他方面义务和责任的分担。
除了制定专门的规制劳务派遣的法律，许多州法在保险或其他领域的法律中都会涉及劳务派遣的相关问题。
1.对劳务派遣公司设立和资本的要求
美国有十个州的法律要求雇员租赁公司在开业前必须向州登记。
这些州包括内华达州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州、新罕布什尔州、阿肯色州、佛罗里达州、明尼苏达州和田纳西州，1995年，德克萨斯州废除了该要求。
有些州对雇员租赁公司设立的审批相当严格。
例如，佛罗里达州在其商务和职业监管部（DepartmentofBusinessandProfessionalRegulation）之下专门设立了雇员租赁公司委员会（BoardofEmployeeLeasingCompany）专门负责监管雇员租赁公司，该委员会有发布规则的权力。
该州对雇员租赁公司设立和相关事项的审批非常严格。
该州法律规定，雇员租赁公司及“控制人（controllingperson）”必须向商务和职业监管部提交书面的申请以获得许可（license）。
而且，任何个人或机构，在意图购买（purchase）或收购（acquire）已获许可或登记的机构的控制权时，必须先获得该委员会有关所有权变更的批准。
已获得许可或登记的机构的股东或者合伙人收购其他股东或者合伙人的控制权时，也必须经过该委员会的批准。
法律还规定，获得许可的雇员租赁公司必须至少拥有一名登记的从事服务的代理人以及一名获得许可的控制人。
获得许可的控制人必须具有“良好道德品质（goodmoralcharacter）”，并且具有教育、管理或业务的经历以成功经营雇员租赁公司或成为控制人。
除了劳务派遣公司的设立需要经过许可和登记，有些州对劳务派遣公司的资本也有要求。
例如，佛罗里达州的法律要求，雇员租赁公司在初次申请许可时，必须拥有不少于50000美元的有形会计净资产（tangibleaccountingnetworth）;
雇员租赁公司还必须保持一定的会计净资产和正的运营资本（positiveworkingcapital）;
而且，雇员租赁公司还必须向雇员租赁公司委员会提交经独立注册会计师审计的年度财务报告。
雇员租赁公司应保留有关雇员租赁活动的会计和雇用记录至少三年以上。
新罕布什尔州的法律也要求，雇员租赁公司在开业之前必须向该州的劳动部长官（thecommissionerofthedepartmentoflabor）提交许可的申请。
1996年修订的法律要求雇员租赁公司申请许可时必须同时提供一份经独立会计师审计的财务报告，表明在其申请之日前的6个月内至少10万美金的净资产。
而且，劳动部长官可以要求雇员租赁公司在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的债券或有价证券。
存放的有价证券必须包含该长官在雇员租赁公司没有支付到期款项时，可以卖出相应数额的证券用于支付工资、福利或其他主张的授权。
2006年通过的阿拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。
从以上可以看出，美国对劳务派遣公司市场准入的监管相当严格，包括对公司的所有者和控制人都有监管的要求。
这可能是考虑到劳务派遣公司作为一种经营人力资源管理的公司，雇员集中且风险较大，雇主及其控制人是否诚实守信对雇员利益的影响甚大，因此，需要控制劳务派遣公司的门槛。
对劳务派遣公司的财务要求主要基于劳务派遣公司负有支付雇员工资和其它福利费用的义务，这些费用的支付与派遣工人的切身利益密切相关，如果雇主无力支付这些费用，将对派遣工人造成严重影响，因此，有必要让雇主提供一定资金，用于担保这些费用的支付。
2.劳务派遣协议内容的规制
对劳务派遣协议内容的规制，往往涉及派遣公司和接受单位之间的权利义务和责任的分担。
尽管理论上派遣公司和接受单位具有决定合同内容的自由，但为了保护派遣工人的利益，法律对派遣公司和接受单位的协议也有许多限制规定，这些限制规定主要体现了立法者对派遣公司和接受单位权利、义务和责任分担的立场。
以佛罗里达州的法律为例，雇员租赁公司和客户公司之间的合同安排（contractualarrangement）应满足以下条件：
租赁公司（a）保留指挥和控制（directionandcontrol）派遣到客户所在地的派遣工人的权利。
但，客户公司可以保留足够的控制和指挥派遣工人的权利，如果这是从事业务所必需的，并且如果没有该权利，客户将无法从事其业务的;
客户公司也可以履行某些法定的受信义务（fiduciaryresponsibility）;
（b）承担支付派遣工人工资的义务，不管客户公司是否向雇员租赁公司支付;
（c）承担支付工资税（payrolltaxes）的完全义务，并且从派遣工人的工资中收税;
（d）保留雇用、解雇、惩戒和重新派遣（reassign）工人的权利。
但客户公司可以拥有接受或者终止任何派遣工人的派遣（assignment）的权利;
（e）保留对工作场所或者影响派遣工人的场所的安全、风险和危险管理的指挥和控制，包括以下职责：
（1）对客户设备和建筑的安全检查;
（2）对雇用和安全政策的制定和实施;
（3）负责派遣工人的赔偿请求（compensationclaims）、请求的提起（claimsfilings）和相关程序的管理。
南卡罗来纳州的法律也对获得许可的经营者和客户公司之间的协议做了类似的规定。
新罕布什尔州1996年修订的法律也要求，雇员租赁公司和客户公司的合同应规定，雇员租赁公司拥有最终的雇用、解雇以及重新派遣雇员的权利，雇员租赁公司有权检查客户公司的工作场所并且要求对工作场所的安全做出改进。
可见，对职业雇主组织和客户公司之间协议的规制重点在于明确劳务派遣公司的义务和责任，即职业雇主组织必须承担的最低义务和责任，这些义务和责任不能通过合同转移到客户公司。
归纳起来，职业雇主组织通常享有的权利以及应该承担的义务和责任包括：
指挥、控制雇员的权利，支付派遣工人工资以及支付工资税的义务，雇用、解雇和派遣工人的权利，保证雇员安全的义务以及负责派遣工人赔偿请求的义务。
这些义务体现了职业雇主组织和派遣工人之间的雇用关系，是一般雇主通常应承担的义务，通常不得移转到客户公司。
值得注意的是，为了保障雇员的人身安全，即使雇员被派遣到客户公司工作，职业雇主组织仍有义务保证雇员的安全。
3.工伤保险（workers’compensationinsurance）
工伤保险指对于劳工在工作期间所受伤害的保险，通常覆盖医疗、死亡、残疾、康复等内容，保险费由雇主缴纳。
许多州法都在有关劳务派遣的法律或者保险法律当中规定工伤保险费用的支付问题。
从州法看，大部分州法要求劳务派遣公司必须支付雇员的工伤保险费用。
例如，根据佛罗里达州2003年修订的法律的规定，获得许可的雇员租赁公司是派遣工人的雇主，雇员租赁公司有义务提供工伤保险项目（workers’compensationcoverage）。
并且，除非雇员租赁公司向商务和职业监管部下属之雇员租赁公司委员会提交了所有派遣工人的工伤保险证明，雇员租赁公司不能获得初次或者后续的许可。
根据1996年修订的新罕布什尔州法律，雇员租赁公司应当被视为派遣雇员的雇主，并且遵守以下规定：
雇员租赁公司向该州的劳动部长官书面确认其是派遣工人的雇主;
雇员租赁公司提供了充分证据证明派遣工人享有工伤保险。
有些州允许雇员租赁公司和客户公司选择决定由其中一方支付工伤保险费用。
例如，南卡罗来纳州的法律允许雇员租赁公司在与客户公司的合同中，规定由职业雇主组织或顾客公司或者双方承担工伤保险责任。
有些州，例如新墨西哥州的法律则规定派遣公司和客户公司对派遣雇员的工伤保险费用负无限连带责任。
个别州，例如犹他州规定由客户公司负担工伤保险费用。
因此，大部分州法要求劳务派遣公司必须支付派遣工人的工伤保险费用，这是劳务派遣公司作为派遣工人的雇主的主要体现之一，也是保护工人利益的重要保证。
当然，由于派遣工人被派遣到客户公司，客户公司在一定程度上指挥和控制了派遣工人，工人的风险处于客户公司的控制之下，由客户公司承担工伤保险费用亦无不可。
4.失业保险费用（unemploymentinsurancepayments）
失业保险费用由劳务派遣公司还是客户公司支付也是劳务派遣的重要法律问题。
许多州法对此做了规定。
大部分州法规定，失业保险费由雇员租赁公司支付。
例如，佛罗里达州的法律规定，雇员租赁公司是派遣工人的雇主，雇员租赁公司有义务及时支付失业税。
缅因州法律规定，在派遣协议期间，雇员租赁公司有义务支付失业的相关费用。
新罕布什尔州的法律规定，雇员租赁公司负有支付工资和其他雇员福利以及州失业保险费用的法律义务，不管客户公司是否向雇员租赁公司支付了这些工资、福利或费用。
而且，当雇员租赁公司开业两年以上，客户公司应该就失业保险费用的支付和雇员租赁公司承担连带责任。
犹他州的法律也规定，雇员租赁公司在失业保险费用支付上应视为派遣雇员的雇主，不管是雇员租赁公司还是客户公司支付派遣工人的工资。
只有明尼苏达州的法律规定由客户公司支付派遣工人的失业保险费，但前提是客户公司50%以上的雇员必须为派遣工人。
有些州，例如新墨西哥州的法律则规定如果雇员租赁公司没有为派遣工人支付失业保险费用，则客户公司有义务承担失业保险费用。
5.排他和替代责任（ExclusivityandVicariousLiability）
从以上的分析可以看出，雇员租赁公司作为派遣雇员的雇主，必须承担一般雇主通常承担的责任，但雇员租赁公司对派遣雇员的义务并非无限。
许多州都有“排他性和替代责任（ExclusivityandVicariousLiability）”的规定，即雇员租赁公司和客户公司不为对方的行为（actions）或疏忽（omissions）负责。
例如，新罕布什尔州的法律规定，雇员租赁公司不为客户公司的行为或疏忽承担替代责任（vicariouslyliable），客户公司也不为雇员租赁公司的行为或疏忽承担替代责任。
但这一规定并不影响雇员租赁公司和客户公司之间协议的直接合同责任（directcontractualliability）以及法律所规定的责任或义务。
同时，派遣工人在客户公司实施的普通责任保险、汽车保险、职工忠诚保险（fidelitybond）、履约保证（suretybond）以及雇主责任保险中，应被视为客户公司的雇员。
在雇员租赁公司实施的上述保险中，除非保险或者保证合同另有规定，派遣雇员也不被视为雇员租赁公司的雇员。
伊利诺斯州的规定和新罕布什尔州的规定大致相同。
缅因州的法律也有类似的规定。
可见，雇员租赁公司的责任并非无所不及。
6.派遣公司和客户公司责任分担的小结
从以上州法对派遣工人工伤保险和失业保险费用的支付看，大部分州法将雇员租赁公司视为派遣工人的雇主，雇员租赁公司除了支付派遣工人的工资外，有义务为雇员支付工伤保险和失业保险以及其他雇员福利的费用。
这也再次体现了雇员租赁公司和派遣工人之间的基本的雇用法律关系，即劳务派遣公司负有一般雇主应当承担的支付工资和相关社会保险费用的法律义务。
只有个别州法为了保护派遣工人的利益，将客户公司作为第二责任人或者使其承担连带责任。
社会保险费用由派遣公司承担较为合理，除了派遣工人和派遣公司之间存在的雇用关系之外，社会保险费用越来越复杂，由劳务派遣公司负责，可以发挥劳务派遣公司的规模效应及其专业优势。
另一方面，雇员租赁公司的责任也不是无限的。
雇员租赁公司和客户公司不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制之下的派遣工人负责，这体现了“谁控制和指挥、谁负责”的原则，同时也表明雇员租赁公司和客户公司是相互独立的两个雇主，而不是一个雇主。
但这一原则仍受雇员租赁公司和客户公司之间协议的约束以及法律所规定的双方义务和责任分担的限制。
因此，“排他和替代责任”原则可以阻止客户公司受到派遣工人的起诉，但这也并非绝对，在某些场合，法院也会做出相反的判决。
值得注意的是，在工伤保险和失业保险之外的保险关系中，各州法基本上将派遣工人视为客户公司的雇员，尤其在客户公司提供的保险中;
即便在雇员租赁公司提供的保险中，也不将派遣工人视为雇员租赁公司的雇员。
这说明了客户公司和雇员之间也存在雇用关系，在这些保险法律关系中，客户公司和派遣工人之间必须尽到雇主和雇员的义务。
普通责任保险、汽车保险、职工忠诚保险、履约保证以及
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