从典型案例谈赠与公证的告知义务.doc

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从典型案例谈赠与公证的告知义务

2001年，家住北京的刘诚权老人与老伴张大妈办理了一份房产赠与公证，将位于北京九道弯胡同的两处总价值一千万元的四合院赠与给了长子刘斌。

后来，刘诚权老人去世。

刘斌取得了两处四合院的所有权。

张大妈共有两子两女，其余三个子女得知此消息后，极为不满，一场家庭战争就此展开。

84岁高龄的的张大妈想要撤销赠与，但却被告知赠与是不可撤销的。

张大妈说：

“我不懂法啊，公证人员到家里来，我以为是遗嘱，我分不清遗嘱和赠与的区别。

我还有三个孩子呢，这一个‘赠’字把这三个孩子的权利都给扔里头了。

”张大妈请求长子刘斌分几间房给弟弟。

刘斌拒绝了，并指责母亲出尔反尔。

小儿子认为父母处事不公，于2007年愤而跳楼自杀。

张大妈的长女刘晖于2009年1月将长子刘斌告上法庭，以刘诚权当时精神有问题为由请求法院判定赠与行为无效，但法院驳回了刘晖的诉讼请求。

张大妈现在居无定所，而长子一家却对她始终避而不见。

张大妈在痛苦的内心煎熬中期待着刘斌能够回心转意，做出一些让步，善待自己的母亲和姐妹。

   一个看似普通的房产赠与公证，却使一个家庭分崩离析。

诚然，2001年《公证法》尚未出台，公证员的告知义务也没有明确规定，只零星散见于某些条例和细则之中，但在《公证法》已颁行五年之后的今天，这个案例仍有许多值得公证员深思并引以为诫之处，归根结底就是要慎办赠与公证，严格履行赠与公证中的告知义务。

   一、应明确告知当事人赠与公证与遗嘱公证的性质、区别、法律意义及法律后果

   依据《赠与公证细则》的规定，赠与公证是公证处依法证明赠与人自愿将其所有的财产无偿赠送他人，受赠人自愿接受赠与财产或赠与人与受赠人签订赠与合同真实、合法的行为。

办理赠与公证可以采取赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式。

在公证实践中，笔者认为采取赠与合同公证的方式更为适当，因为赠与合同是《合同法》明确规定的法定合同之一，法律依据更为明确、充分。

   依据《遗嘱公证细则》的规定，遗嘱公证是公证处依照法定程序证明立遗嘱人生前按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为真实、合法的活动。

   赠与公证与遗嘱公证最本质的区别有两点，这是公证员必须向当事人明确告知的：

一是赠与公证是公证后即发生法律效力的，如房产赠与公证出证之后即可立即办理房产更名手续；而遗嘱公证是在立遗嘱人死亡时才发生法律效力的，即遗嘱受益人在立遗嘱人死亡后才可办理继承或受遗赠手续，取得遗嘱中的所处分的财产；二是经公证的赠与合同在财产权利转移之前无法定依据不得撤销赠与公证。

如赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求其交付。

以赠与书及受赠书形式办理的赠与公证也应依此办理。

而遗嘱公证中立遗嘱人的权限就大得多，能够更为充分自由地行使其处分财产的权利。

遗嘱公证办理完毕后，立遗嘱人可以随时到公证处撤销原遗嘱公证，并重新办理新的遗嘱公证，并且不受撤销次数的限制，以最后所立的公证遗嘱为准。

同时，立遗嘱人还可以不经上述程序自由处分遗嘱中所涉及的财产，如将该财产出售或赠与，此处分行为是有效的，应视为以实际行动撤销、变更了原遗嘱公证。

   二、应依法告知当事人赠与公证与遗嘱公证在主体与客体方面的区别

应当注意的是，相对于遗嘱公证而言，赠与公证的受理条件无论是在主体还是客体方面均受到更加严格的限制。

    一是在公证主体方面，赠与人和受赠人均应到场，并均应具备相应的民事行为能力。

赠与人应具有完全民事行为能力，受赠人应具有与其接受赠与相适应的民事行为能力。

如受赠人为十周岁以下的未成年人，应告知其法定代理人代为接受赠与，办理公证。

如受赠人为十周岁以上的未成年人，依法可进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以亲自接受不附条件的赠与并办理公证。

但为稳妥起见，应征得其法定代理人的同意。

如赠与是附条件的，则应告知其法定代理人代为办理公证。

而遗嘱公证则仅要求立遗嘱人亲自到场，并具备完全民事行为能力，而遗嘱受益人则不受任何年龄与身份的限制，并且无需到场。

    二是赠与人应是赠与财产的全部所有权人或按份共有权人。

以房产为例，如房产是夫妻共有的，夫妻双方应作为赠与人共同办理赠与公证；如房产是多人共同共有的，全体共有人应共同到场办理赠与公证；如房产为多人按份共有的，则按份共有人可将其享有的房产份额单独赠与，办理赠与公证。

而立遗嘱人则没有上述限制，夫或妻一方均可单独就自己依法所有的财产份额确定遗嘱继承人，办理遗嘱公证。

如财产是多人共同共有或按份共有的，每一个共有人均有权就自己享有的财产份额办理遗嘱公证。

    三是在公证客体方面，由于生效时间的区别，赠与公证的客体比遗嘱公证的客体有着更为严格的限制。

例如已设定抵押的房产依法不可以赠与，但立遗嘱人可以在遗嘱中就已设定抵押的房产确定遗嘱继承人，并依法办理遗嘱公证。

    三、应告知赠与人可依法行使赠与撤销权

   有些公证员认为赠与合同一经公证即不可撤销，甚至上述案例中的法官也是如此认为的。

但仔细研读《合同法》，我们就会发现事实并非如此。

《合同法》第192条规定：

受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

由此可见，赠与人在赠与合同公证之后，在法律上也并不完全是沉默的羔羊，甚至在赠与人死亡或丧失民事行为能力后，法律也赋予其继承人或法定代理人以赠与撤销权，即“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

”（《合同法》第193条）。

在上述两类情况下，赠与人、赠与人的继承人或其法定代理人可以向受赠人要求返还所赠与的财产。

因此，在办理赠与公证时，公证员应明确告知赠与人及受赠人关于赠与撤销权的有关规定。

   那么，撤销权的行使在实践中应如何实现呢？

笔者认为，主要有以下四种方式：

一是赠与合同未经公证的，即使不存在上述法定原因，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以依自己的意愿撤销赠与，但具有救灾、扶贫等公益、道德义务性质的赠与除外。

二是赠与合同未经公证的，赠与财产的权利已发生转移，如房产已办理更名手续，存在上述《合同法》192条、193条规定的撤销原因的，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人可向人民法院申请撤销赠与，并要求受赠人返还财产。

三是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利未发生转移，存在《合同法》192条规定的三种情形的，赠与人在提供充分证据的情况下，经受赠人认可，赠与人与受赠人可共同到公证处申请办理撤销赠与公证。

当然，此种情况在业务实践中是并不常见的，因为受赠人一般很少承认自己的不孝行为，因此也不会自愿到公证处办理撤销赠与公证。

四是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利未发生转移的，存在《合同法》192条、193条规定的情形的，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人可向人民法院请求撤销赠与，由人民法院依法裁决。

五是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利已发生转移，存在《合同法》192条、193条规定的情形的，不论受赠人是否认可，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人均可向人民法院请求撤销赠与并返还赠与财产，由人民法院依法裁决。

本文关于刘诚权老人千万财产的赠与案例中，张大妈就可以长子刘斌不履行扶养义务为由请求人民法院撤销对自己所有的房产份额的赠与并请求刘斌返还部分财产，法院对此情节应予充分考虑并依法裁决，以保护赠与人的合法权益。

   四、赠与合同的其他告知事项

   赠与合同的其他告知内容应视具体情况而定。

如受赠人已婚的，应提醒赠与人可将财产赠与受赠人个人，不作为其夫妻共有财产。

事实上，很多赠与人都有这样的想法，但并不了解在赠与合同中可做上述指定，一经告知，一般均要求在赠与合同中增加此项内容。

如果赠与人在谈话中提到受赠人的扶养义务等问题，可告知赠与人在赠与合同中附加扶养义务条款，如受赠人不履行赠与合同所约定的义务，则赠与人可依法行使撤销权。

    五、赠与公证的告知方式

   赠与公证主要有以下三种告知方式：

一是在公证谈话笔录中告知。

公证员应在赠与人和受赠人的笔录中分别告知相关内容，并且应逐条详细告知。

二是由于赠与公证的告知内容相对复杂，可以采取告知书的方式向赠与人和受赠人分别告知，由赠与人和受赠人在告知书上签名确认。

三是重要告知内容可在赠与合同条款中加以体现，以明确赠与人和受赠人的权利与义务。

   通过本案的分析，公证员在办理公证过程中，告知义务是非常重要的，只有这样，才能有效的保护当事人的合法权益。

（作者：

哈尔滨公证处 寇玉芳）

第一种处理意见（即判决意见），认为，赠与人刘本业去台湾前在大陆与前妻李世瑶生有刘银香（原告）及刘回香两个女儿属实。

后刘本业晚年在台湾娶朱漪涟为妻是事实。

刘银香5岁失去母亲，6岁时父亲也去了台湾生死不明，40年的期盼，盼回了父亲，父亲有幸见到了女儿，父亲为了弥补失散亲人的痛苦，在大陆建房，把妻子带回居住，将女儿刘银香一家接到身边与其共同生活，想安度晚年，享受一点天伦之乐，女儿对父母也尽忠尽孝，履行了自己应尽的义务，这也是事实。

当然，生活在一起免不了有些矛盾，纵观全案事实，并没有什么大的矛盾，刘本业两次起诉都是与外孙的一些纠纷，并非女儿的原因，刘本业要求他们迁出时，也明言女儿、女婿留下居住，后又到法院将强制执行申请书撤回，家庭关系恢复了平静，这都很正常。

但事隔三个月，被告刘辉煌与刘本业签订《继嗣合同》，后不到三天，被告又自拟《赠与合同》，将90多岁、眼睛看不清、耳朵听不见、连在公证员面前有无子女都不能正确表达的刘本业带到咸宁市公证处签订《赠与合同》，由刘本业将烟墩路22号房屋全部赠与被告刘辉煌，被告也明知刘本业还有两个女儿和妻子去世后财产未作任何处理的事实存在，却接受了赠与，该赠与合同应视为刘本业有重大误解。

合同签订后，被告在赡养不到三个月（2005年12月23日至2006年3月3日），《赠与合同》所附义务又未全面履行，即将房屋落在自己的名下，并将房屋座落地址烟墩路22号改成茶庵村二组，这不正常。

对刘本业一方的近亲属，特别是原告刘银香是显失公平的，这既不符合情理，也不符合法律的规定。

“继嗣”是传宗接代繁衍后人的一种封建思想作用下的行为，不受法律保护，何况被告已经是年过半百的人了，不具备繁衍后人的能力。

被告的行为严重侵害了赠与人刘本业近亲属的合法权利，使财产共有人无法对财产进行分割，继承人无法主张权利，这是其一;其二，《赠与合同》约定：

“刘辉煌承担刘本业在大陆的生养死葬”，可是，刘辉煌在刘本业生前就将房屋产权过户在自己的名下，去世时也未尽全部的安葬义务，原告刘银香主张撤销该《赠与合同》的事实及理由成立，本院应予支持。

被告刘辉煌的抗辩理由不能成立，其主张驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。

原告吴德培经传票传唤无正当理由拒不到庭，应按自动撤诉处理（另行裁定）。

原告刘银香请求继承和补偿另属一法律关系，不属本案审理范围，可另行起诉。

依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百九十二条的规定，判决撤销被告刘辉煌与刘本业签订的《赠与合同》。

　　第二种处理意见，认为原告刘银香不是《赠与合同》的当事人，且该赠与合同经过了公正处的公正，依照《合同法》第186条的规定原告不得行使撤销权,应依法驳回原告的诉讼请求。

　　第三种处理意见，认为受赠人刘辉煌是在赠与人刘本业耳目不清，连其有无子女都不能正确表达的情况下与其签订《赠与合同》，属乘人之危。

受赠人在与赠与人签订《继嗣合同》不到三天，就急忙与刘本业签订《赠与合同》，后不到三个月，刘本业还没有死，《赠与合同》中所附义务还未全面履行就将赠与的房屋过户在自己的名下，属恶意串通，其行为损害了第三人的利益，即刘本业房屋共有人朱漪涟的利益（刘本业之妻朱漪涟死后财产未进行分割）和刘本业、朱漪涟合法继承人的