《法理学》复习提纲.doc

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第一编导论

第一章法理学的研究对象、性质和历史

第一节法学与法理学

一、法学的概念

法学，亦称法律学、法律科学，是以法和法律现象为研究对象的独立学科，是法律实践活动、法学科研活动和认识成果的总称。

二、法学的品格

1、法学是正义之学

正义是法律的最高价值追求。

社会主义和谐社会追求社会公平正义。

这是法学的核心内容，社会主义法治理念的重要组成

2、法学是国家之学

具体来说，分为治国之学与强国之学。

治国之学分为治国的理，即治国理论、治国模式、治国体制、治国目的；治国的力，即对国家权力的组织运用；治国的术，即治国的策略与手段。

强国之学指国家的强大与改革开放分不开，国家改革需要法学来解放人民的思想，为人民指导方向

3、法学是权利之学

权利乃司法之鹄的，法学的重要作用即维护人们的权利，确定权利并限制其范围。

权利的五要素是资格（entitlement）、自由（freedom）、利益（interest）、权能（capability）和主张（claim）。

法学中的基本原理和基本知识都涉及权利。

法律问题归根结底都涉及权利和利益。

法学不仅研究权利的内容，还研究权利的来源、行使权利的原则、保障权利的手段，是全面系统研究权利的学问

三、法理学的性质

1、法理学是法学的基础学科

（1）法理学研究的是宏观、整体的法律现象

（2）法理学研究各部门中共性的问题（3）法理学研究事关法学全局的理论

2、法理学是法学的方法论

法理学涉及法学的研究与应用的问题

3、法理学是法学的意识形态

与本国的政治经济有直接联系，成为了一种僵化的模式。

个人认为不应该是这样，但现实却是如此。

法学作为一门学科应强调其独立性和中立态度。

四、研究法理学的意义

1、学好法理才能学好其他学科

法理学回答的是法学的基本原理、基本知识和基本技能，打好法理学的基础才能掌握和深化其他部门法的知识

2、培养法科生法学思维的必要

法学的思维方式是法科生最基本的要求。

遇到问题，先弄清问题的本质，接着查清产生该问题的法律原因、产生的法律后果和解决该问题的法律方法

3、提高理论素质的必由之路

有理论的基础再结合实践，知其然也知其所以然，才能成为合格的法律人

4、成为治国之才的需要

治国需要各个方面的学问，但法学是主要的学问。

法理学研究的是治国的模式、方略和体制

五、法学的研究对象

1、法与法律现象的一般规律。

2、法与法律现象的内在结构及其价值、功能和发展。

3、法与法律现象的外在表现形式及其实施、实现和效力。

4、法与法律现象与其他社会现象的关系。

5、应然的法与法律现象和现实中的法与法律现象。

六、法律人，法律人的价值和思维方式

第二节法理学史纲

补充：

古代--奴隶社会与封建社会

近代--特指西方资产阶级夺取政权与巩固政权时期

现代--20世纪以来

一、中国法理学思想

（一）中国古代法理学思想

1、儒道法为律学--春秋时期，秦国

儒家：

德治、人爱、民贵君轻

道家：

无为而治、道法自然、天人合一

法家：

以法治国、以法为本、法术势相结合

2、外儒内法，儒法合流--汉以后到清末

（二）中国近代法理学思想

在中国，近代法理学同法制的转型有关--西学东渐的清末民初时期

1、沈家本为代表进行法制改革，孕育了中国近代法理学

2、梁启超，近代中国法理学的奠基人

3、孙中山，带来“自由、平等、博爱”的法律观

4、南京国民政府时期，法理学效仿西方，特别是日本

5、陈独秀、李大钊接受并在中国传播马列主义法律观

二、西方法理学思想

（一）西方古代法理学思想

奠基：

1、古希腊城邦时期就已产生自然法思想、法治思想、宪法思想和自由平等思想等，（苏格拉底、柏拉图、亚里士多德）此乃法学之起源。

柏拉图的《法律篇》是西方法治理论的奠基之作。

建构：

2、古罗马的法律制度和法律思想把西方法学推向第一个巅峰，成为大陆法系的历史渊源。

延续希腊哲学思想，古代自然法的集大成者西塞罗、盖尤斯的《法学阶梯》和以《十二铜表法》为开端，《查士丁尼法典》为总结的罗马法影响巨大（五大法学家代表的职业法学家阶层和罗马制定法）。

传承：

3、中世纪法学被并入神学，奥古斯丁和托马斯·阿奎那的神学思想中包含着丰富的自然法思想，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。

随着商品经济的发展，出现复兴罗马法的法学研究和教育，即注释法学派。

更新：

4、14世纪文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革（3R运动，Renaissance、RevivalofRomeLaw、Religionreformation）唤醒法学，使法学向着世俗化方向发展。

人文主义法学派的诞生标志法学的独立，意味着近代西方法学的形成。

注释法学家和人文主义法学家是连接古代法学和近代法学的纽带。

（二）西方近代法理学思想

塑形：

5、资产阶级革命形成古典自然法学派，社会契约论，天赋人权论，人民主权论，法律平等论等流行。

随着政权的建立，哲理法学派、历史法学派和分析法学派随之而起。

（三）西方现代法理学思想

再造：

6、19世纪末垄断资本主义的建立出现“法律社会化”思潮，社会法学派、新分析实证主义法学派形成，二战之后新自然法学派复兴。

60年代美国出现经济分析法学派、统一法学派、权利法学派等。

补充：

一、古典自然法学派

1、基本理论：

以人文主义或人道主义为基础，开始用人的眼光来观察政治法律问题。

以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的基础；强调个人的权利，天赋人权；对自然法内容做了详细论述；自然法与社会契约结合起来

2、代表观点

（1）社会契约，关于国家和实在法起源的理论假说，自然状态不好，人的基本权利得不到保障——社会大众经商议，把自然权利交出来——建立国家和法律制度

（2）人民主权，国家权力归属问题的理论，洛克和卢梭，国家起源于社会契约，是有人们的自然权利集中而成的，因此来自人民也理应归于人民，国家机关使人民的公仆，任务就是执行法律，不称职的人民可以撤换他们。

（3）分权论和制衡论，如何掌握和使用国家权利的理论，三权分立。

洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿

3、代表人观点的比较

古典自然法学和当时同样盛行的天赋人权论、社会契约论是密切相联的；古典自然法学派代表人几乎都在不同程度上主张这两种理论。

他们一般都认为，人类在组成国家以前生活在自然状态中，受体现人的理性的自然法的支配，以后根据理性要求，订立契约，成立国家。

对于人类在自然状态下如何生活，为什么要订立契约，契约的当事人是谁，契约内容如何，在成立国家后个人与国家的关系，以及实在法与自然法的关系，他们又众说纷纭；特别是在政治上，他们虽然都以自然法学说为依据，却各自得出了十分不同的结论。

有的倾向君主专制（霍布斯），有的倾向君主立宪（洛克、孟德斯鸠），有的主张民主共和国（卢梭、杰弗逊和潘恩）；有的倾向温和的改良（孟德斯鸠），有的主张以武力推翻暴政（卢梭）。

4、贡献和局限

（1）在西方存在了两个世纪实践上，为资产阶级革命提供了锐利的思想武器（美国独立战争和法国大革命）为资本主义社会初期的法制建设提供理论指导，基本原则，法律面前人人平等，罪行法定，公开审判，古典自然法学的产物。

理论上，发展自然法学；奠定现代法学的基础（在次之前真正独立意义的法学是不存在的，不是从属于哲学就是附属于神学，从此独立出来，逐渐成为一个门类齐备的社会科学分支学科；对以后的法学流派产生影响。

（2）思想都是有他的局限性的。

首先，理论基础是抽象的人性，不具有很强的社会历史性，不懂得不同社会不同时代的人有不同的特性，主张人的本性是始终不变的，并从中得出永恒不变的自然法的结论；其次方法主要是演绎逻辑和理论假设，理论不是从实践中得出来的，也经不起时间的检验。

二、分析法学派

1、基本观点：

以功利主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用，强调尊重现有的法律

2、代表观点

（1）边沁的功利主义法学。

边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。

他指出，立法的基础不是理性，而是功利。

即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福

（2）奥斯汀的分析法学。

奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。

研究的主要方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，而不考虑其好坏。

”“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。

”这就是著名的“恶法亦法论”。

在看待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令”说。

他认为，由于法律是与命令、义务和制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。

3、贡献和局限

（1）自然法学派使法学从虚无缥缈的神中拉回到了人间，，分析实证主义法学则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和资产阶级的实践需要。

应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用

（2）就边沁而言，法律在贯彻执行上也只能体现维护有利于掌权阶级的利益和快乐，应而一个阶级的功利来冒充全世界一切人的功利，这一方面是抹杀了法律的阶级本质。

另一法方面也是做不到的，因为不同的阶级、不同的集团具有不同的苦乐标准，任何法律都不可能保证使所有人或最大多数人的快乐

就奥斯丁而言，把法律和命令等同起来，把法律与道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难与反对也就在所难免。

三、历史法学派

1、基本观点：

人类生活首先而且永远总表现为特定的民族生活。

正是民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。

2、代表观点

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。

他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。

萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。

萨维尼表面上主张一种消极立法论，认为法律犹如原野之草木，可以无需任何辛劳而生长，实质上其主旨在于反对古典自然法学派的那种急功近利式的立法观念，强调制度设计之前的成熟的理论探讨。

在立法方面，萨维尼始终对人类僭妄的理性持高度的戒心。

萨维尼花费了近四十年的时间潜心研究罗马法理论，为后来制定著名的《德国民法典》提供了科学的理论依据，从萨维尼开始阻止立法到德国大规模编纂法典经历了近半个世纪之久，可见萨维尼成功地阻止了当时急功近利的法典化思潮。

3、贡献和局限

（1）强调法律是民族精神，把法律当作一种文化现象来认识和研究，强调法律与其他文化现象相同处，强调习惯

（2）过分夸大法律的民族特殊性，把法律说成是自发过程，过分夸大了习惯的作用，并使自己的研究仅局限于法律的起源问题上

四、新自然法学派、新分析法学派：

相互吸收融合

五、社会法学派

1、基本观点：

①以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；②认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。

2、代表人物：

庞德、狄骥

比较：

自然法学派更强调法的正当性，即立法、司法、执法，以及法律制度、法律理念本身是否符合最广大人类的普世价值观，认为在实然法之上还有一个更高的标准，即应然法，凡是不符合应然法的实然法都不是真正的法，即“恶法非法”；

分析实证主义法学派则更强调法的来源，认为凡是由法定立法权的立法机关依据法定的立法程序制定出来的法，就是真正的法；而缺失对立法权正当性、立法程序正当性、实然法本身正当性的考量，所以是“恶法亦法”，如德国法西斯的《消除人民痛苦法》。

社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，