民间借贷法律顾问Word下载.docx

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4）利率相对自由：

只要不超过银行同期同类贷款利率的4倍，出借人与借款人可以自由约定借款利率的高低，也可以无息借款。

5）还款方式自由：

借款到期后，可以偿还金钱，也可以经出借人同意后，以有价证券，实物，知识产权甚至劳务抵偿。

2、企业可以进行民间借贷吗？

根据国家有关法律规定，非金融企业之间一般不得拆借资金，所以非金融企业间违反金融法律规定拆借资金的，不属于民间借贷，只能作为“企业之间借款纠纷来处理”。

但在一定条件下企业可以与公民（自然人）发生民间借贷关系，企业与自然人发生民间借贷活动，应当注意以下问题：

（1）　企业应当是非金融企业；

（2）　企业不得以借贷名义向职工非法集资。

（3）　企业不得以借贷名义向社会非法集资。

（4）　企业不得以借贷名义向社会公众发放贷款。

（5）　借贷行为不得违反法律、行政法规。

虽然企业之间不得进行民间借贷，但是在实践中，客观存在着一些企业之间的借贷行为，主要有如下几种情况：

（1）　企业内部机构或关联企业之间的借贷；

（2）　有经常性业务往来企业之间的临时性借贷；

（3）　非法人企业之间因生产经营与业务急需的临时性借款；

（4）　大型企业和其他组织对中小企业的帮扶性借贷。

在上述情况下，如果；

1）确因生产经营所需；

2）双方意思表示真实；

3）不违反法律法规强制性规定；

4）不扰乱国家金融秩序，无非法集资、非法吸收公众存款和发放存款的，则可以按有效处理。

随着改革开放和市场经济的快速发展，与世界经济的加快接轨，融资环境进一步宽松，企业间的民间借贷将会逐步解禁。

二、民间借贷的主体（当事人）

3、哪些自然人可以进行民间借贷？

可以作为民间借贷出借人或借款人的自然人范围，主要是以年龄和精神状态为基础。

按照《民法通则》的规定，自然人区分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力和无民事行为能力人三类，他们进行民间借贷的效力分述如下：

（1）完全民事行为能力人

年满18周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立地与他人进行民间借贷活动。

16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，也可以进行民间借贷。

（2）限制民事行为能力

年满10周岁不满18周岁的未成年人、不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他们的年龄、智力或精神健康状况相适应的民间借贷活动。

如果限制民事行为能力人所订立的民间借贷合同，与他们的年龄、智力或精神健康状况不相适应，事先必须征得其法定代理人的同意，或者事后经其法定代理人追认，否则该民间借贷的效力处于效力待定状态。

效力待定的合同，相对方可以催告另一方的法定代理人在1个月内予以追认；

法定代理人不予追认或1个月内未作表示的，民间借贷合同无效。

（2）无民事行为能力人

不满10周岁的未成年人和不能辩认自己行为能力的精神病人是无民事行为能力人，不能成为民间借贷合同的主体，他们所订立的民间借贷合同无效。

4、民间借贷的介绍人、居间人、见证人各自应当承担什么法律责任？

民间借贷的介绍人，是帮助出借人与借款人相识或者发生借贷关系的人。

其介绍行为大致分为三种：

一是仅仅介绍出借人与借款人认识，有关借贷事项全由双方当事人自己决定；

二是帮助双方相识的同时，介绍当事人的借贷意向，使之发生借贷关系；

三是双方已经相识，介绍人仅为之介绍借贷意向。

善意介绍人在实体上是不承担任何权利义务的，恶意介绍应当承担相应的民事责任。

民间借贷的居间人，其作用是劝说出借人将金钱借给特定借款人，或者劝说借款人向特定的出借人借款，在双方当事人之间就借贷数额、利率高低、期间长短等说和，促进借贷关系的成立。

善意的居间人在民间借贷关系中不享受任何实体权利，也不承担任何实体义务。

如果居间人的恶意行为造成出借人到期不能收回借款的，根据《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、第59条的规定，除民间借贷合同按无效处理处，居间人应当承担相应的民事责任，即向出借人赔偿相应损失。

民间借贷的见证人，是指当场目睹借贷关系发生、变更或消灭，可以作证的人。

见证人也不是借贷关系的当事人，因而也不享有或承担实体上的权利义务。

但是当借款人与出借人发生纠纷时，见证人负有作证义务。

5、替人借款将承担怎样的法律责任？

替人借款（又称“代借”），是指代借人自己不实际使用借入的金钱，而是将借入的款项交给有实际需求的借款人使用，由实际使用人最终承担偿还本金或支付利息的义务。

代借人承担的法律责任，依据其是否以自己的名义借款而定。

如果代借人以自己的名义向出借人借入款项，转手交给实际用款人使用，就符合了转借的特征，代借人本人就是借款人，承担将来向出借人还本付息的义务。

即使出借人知悉款项被实际用款人使用，也不能免除代借人的义务。

如果代借人是以实际用款人的名义向出借人借入款项，交给实际用款人使用，那么实际用款人就是借款人，承担还本付息义务。

代借人的行为符合《民法通则》所规定的委托代理的法律特征，即使代借人签署借贷合同或借据（条），只要言明是替实际用款人借款，并且出借人也认可是借给实际用款人而不是代借人，则此时代借人接受借款人的委托，以借款人的名义代替借款人向出借人借款的行为。

代借的行为人不承受实体权利和实体义务，借款到期，代借人不承受偿还本金和支付利息的责任，应由借款人承担相应义务和责任。

6、在婚姻关系存续期间，夫或妻一方产生的民间借贷债务是夫妻共同债务吗？

在婚姻关系存续期间，夫或妻一方以个人名义所负债务，是夫妻共同债务。

如果夫或妻一方能够证明出借人与借款人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻之间存在财产分别所有的约定且出借人知道该约定的，债务属于个人债务。

夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还，如果夫妻已经离婚，仍然承担连带清偿责任。

《中华人民共和国婚姻法》第19条第3款规定：

“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所得的财产清偿。

”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释

（二）》第24条规定：

“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

”

根据上述规定，婚姻关系存续期间，夫或妻一方以个人名义所负的民间借贷债务，由于夫妻关系的人身依附性和紧密联系性，出借人有理由相信夫或妻一方的名义发生债务是用于夫妻共同生活并使夫妻双方整体受益的，所以此类债务原则上应推定为夫妻共同债务。

只有在以下两种例外情形下才按照个人债务处理：

一是出借人与借款人明确约定该债务为个人债务，二是夫妻之间存在财产分别所有的约定且出借人知道该约定。

在夫妻双方对财产的分配有约定的情况下，只有债权人知道该约定，才能以个人的财产清偿债务；

如债权人不知道该约定，并不能免除夫或妻另一方清偿债务的责任。

对于上述两种例外情形，由夫或妻一方举出证据证明。

《中华人民共和国婚姻法》第41条规定：

离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。

共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；

协议不成时，由人民法院判决。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第25条规定：

当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻双方财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

所以针对夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还，如果夫妻双方在出借人主张债权时已经离婚，尽管夫妻离婚时对财产和债务已经作出了处理，但出借人仍有权就该债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后，可基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿。

三、民间借贷合同的形成（民间借贷关系的建立）

7、民间借贷合同何时生效？

订立民间借贷合同作为一项法律行为，其生效条件应当分为一般生效条件和特定生效条件。

一般生效条件按照《民法通则》的要求应包括：

行为人具有相应的民事行为能力；

意思表示真实，即：

出借人和借款人对借款行为都是出于自己内心的真实意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况；

不违反法律规定。

特定生效条件是《合同法》第210条规定的：

“自然人之间的借款合同，由贷款人提供借款时生效”。

由此可见，民间借贷合同是实践性合同，无论是口头形式还是书面形式，一般情况下，均在出借人提供借款时生效。

出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，出借人将款项交给借款人，民间借贷合同即时生效，未实际提供拆借款的，民间借贷合同不生效。

8、民间借贷在哪些情况下无效？

无效的后果是什么？

根据《民法通则》、《合同法》的相关规定，民间借贷合同无效的情形主要有：

（1）当事人不具有相应民事行为能力而订立的合同；

（2）意思表示不真实而订立的合同；

（3）无权代理等不符合《民法通则》规定的条件而订立的合同：

（4）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（5）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而订立的合同；

（6）以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；

（7）损害社会公共利益而订立的合同；

（8）违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同。

民间借贷被确认无效后，如果给社会或者对方造成损害的，当事人应当承担法律责任，消除由此造成的影响，恢复到合同订立前的状态。

因民间借贷是以金钱为内容的，故合同无效时的法律责任主要适用由借款人返还借款、过错一方按照过错程度承担赔偿损失等方式。

9、民间借贷中发生的转借的，应如何承担法律责任？

转借，是指借款人将借入的金钱又出借给他人的行为。

转借过程中存在着前后两次借贷行为，且两次借贷行为在性质上都是民间借贷。

前一民间借贷合同的出借人只对其借款人（第一手借款人）有清偿债权的请求权，除了特别的约定外，不能请求后一民间借贷合同的借款人（第二手借款人）对其清偿。

除依法定程序享有代位请求权外，前一民间借贷合同的借款人（第一手借款人）只对其第一手出借人负有偿还责任，后一民间借贷合同的借款人（二手借款人）只对前一民间借贷合同的借款人（第一手借款人、第二手出借人）即转借人负有偿还义务。

由于前后两个合同是不同的借贷关系，其中无论哪个合同无效，通常都不影响另一个合同的效力。

比如，前一民间借贷合同被确认无效后，在正常情况下，不能同时认定后一民间借贷合同也无效，更不能要求后一民间借贷合同的借款人将借款返还给前一民间借贷合同的出借人。

但是，在某些特殊情况下，如前一民间借贷合同的出借人出借的是赃款，借款人借入该赃款后又出借，司法机关追究出借人之刑事责任的同时追缴该笔赃款的，后一民间借贷合同就会无效。

10、出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意？

出借人向第三人转让债权的，应当及时通知借款人，但并非必须经过借款人同意才能转让债权。

《合同法》第80条第1款规定：

“债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

民间借贷中的债权转让虽然改变了借款人履行义务的对方当事人，但是借款人向谁履行债务对其影响并不大。

所以法律并没有将借款人同意作为债权转让有效的条件，而将“通知”作为债权转让对借款人有效的条件有。

其意义在于把债权转让的主动权、决定权交给出借人，充分尊重出借人处分债权的自由，既合情又合理。

将“通知债务人”作为债权转让的有效条件，目的是使借款人知道债权转让的事实，知道向谁履行债务，以免因不知情而在履行过程中造成不必要的损失。

出借人通知应当全面，如转让借款本金数额、时间、利息和担保权随同转让，受让人名称、地点等，都必须明确，并使“通知”到达借款人。

如果因通知不明确造成借款人履行债务不当或者缺失的，则由出借人承担责任。

至于通知的形式，可口头也可书面。

将债权转让及时通知借款人，债权转让即可对借款人发生法律效力。

如果出借人未通知借款人，债权转让对借款人不发生法律效力。

11、借款人向第三人转移债务时，是否需在征得出借人的同意？

民间借贷债权转让一般不会影响借款人履行还款义务和借款人的利益，但债务转让却有所不同。

借款人向第三人转移债务时，必须征得出借人同意。

《合同法》第84条规定：

“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

如果借款人有足够还款能力，而第三人无还款能力，在这种情况下，不取得出借人同意而以通知出借人为债务转移的生效条件，势必使出借人的债权难以实现，甚至会给借款人逃避债务提供便利。

因而《合同法》和《民法通则》都规定债务转移必须取得债权人的同意，把债务转移协议是否生效的决定权交给债权人。

如果债权人已经同意且意思表示真实，那么债权能否实现的风险就由债权人自己承担。

在借款人有还款能力而第三人无还款能力的情况下，出借人通常不会同意债权转移。

如果同意转移，届时不能实现债权，不能反过来主张债务转移合同无效，也不得再向借款人主张债权。

12、民间借贷中的债权债务如何继承？

如果民间借贷的出借人死亡，该借款债权作为遗产可以被继承，并由继承人向借款人主张归还借款。

如果民间借贷的借款人死亡，并且留有遗产，继承人以遗产实际价值为限，向出借人清偿债务。

如果没有遗产，继承人不承担清偿债务的责任。

实践中，针对借款债权，在继承时必须厘清被继承人遗产的范围，分清各个继承人的份额。

例如：

在夫妻关系存续期间发生的债权，如果夫妻间没有关于财产的特别约定，应当履行夫妻共同财产。

出借人去世后，如果该借款债权没有被遗嘱处分，应当首先分割出其配偶或其他共有人的财产份额，其余的部分作为遗产由继承人继承取得，并由继承人作为权利人向债务人主张债权。

关于债务继承，实践中需注意共同继承人清偿被继承人借款债务存在的三种状态：

（1）继承前以遗产清偿。

被继承人死亡后至遗产分割继承前，共同继承人就被继承人所负债务和遗产价值进行清算，以遗产清偿被继承人所负的债务，然后将剩余遗产进行分割继承。

（2）先分割遗产，后清偿债务。

共同继承人可以先就遗产进行分割，同时就被继承人所负债务进行分割承担，然后再向出借人清偿债务。

共同分割承担债务属于继承人内部约定，同时需明确该债务是否属于夫妻共同债务，如果属于夫妻共同债务就当由夫妻共同偿还。

夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

其他共同继承人在继承遗产范围内承担连带清偿责任。

（3）遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承人又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；

不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；

如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

四、民间借贷合同的形式

13、民间借贷合同的形式有哪些？

订立口头合同应注意哪些问题？

从实践情况来看，民间借贷合同有书面和口头两种形式。

这两种形式也符合《民法通则》、《合同法》等有关法律规定。

《合同法》第11条规定：

“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。

”《合同法》第197条规定：

“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

”由此可见，金融机构作为出借人时须采用书面形式，而自然人之间的民间借贷可采用书面形式，也可以采用口头形式。

日常生活中，民间借贷一般数额较小，时间较短，借贷双方往往因某种特殊关系产生的信任，以口头形式达成借贷关系，比较简便、灵活，因此，民间借贷合同以口头形式居多。

但是这些口头的“君子协议”一旦发生纠纷，举证非常困难。

特别是出借人主张债权、要求借款人还款时,根据“谁主张，谁举证”的原则，要他举证证明债权债务关系和内容，然而口头合同往往给出借人带来举证难题。

所以在口头借贷时，应尽可能邀请一些与借贷两方均无亲属关系的朋友、同事到场，以便监督或作证；

有条件的，可以形成一些录音资料等；

尽量做到不伤感情，又有所准备。

从权利义务内容的规范和便于履行以及发生争议的证明和解决来看，应尽量采用规范的书面合同为宜。

特别是对于感情基础不牢、商业味深厚或数额较大的民间借贷，提倡借贷双方当事人订立书面借贷协议。

民间借贷合同最主要的表现形式是借款人所立的借据。

借据一般应记载以借贷数额、期限、利率等为主要内容的权利义务关系。

当双方当事人就借贷问题发生纠纷时，借据便是最为有效的书面证据。

14、仅凭借据能代表钱款已经借出了吗？

借据是出借人和借款人之间借贷关系的重要凭证。

民间借贷为实践性合同，一般情况下，借款人在收到借款时才出具借据人，借据内会有“收到”、“已借到”等表述，借款人向出借人出具的借据实际兼有收条的作用，能够证明出借人已经将钱款交付给借款人的事实，所以通常情况下，仅凭借据就能表明钱款已经交付。

但在极特殊的情况下，仅凭借据可能不代表款项已经借出，需要具体情况具体分析。

如果借款人主张借款没有交付或者根本没有借款事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；

主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，这时法院会审查借款交付情况。

对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果出借人主张是现金支付，除了借据又没有其他证据的，根据日常生活经验，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。

而对大额借款，涉及数十万甚至几百万的金额，除了借据没有其他相关证据的，若出借人也主张是现金支付，则还需要通过审查出借人自身的经济实力、交易习惯及相关证人证言等，来判断出借人的这种主张是否能够成立，由出借人对该笔款项交付充分举证。

如果除借据外无法举出其他证据，出借人将承担举证不能的后果，不能认定借款支付的事实。

如果双方在借据中明确约定了付款时间（在出具借据之日以后）和交付方式，借据持有人（出借人）必须对在约定时间以约定方式交付款项进行举证。

15、公证在民间借贷中有何作用？

民间借贷合同属于实践性合同，自出借人提供借款之日合同成立并生效。

公证不是其生效要件，并不存在不进行公证就无效，得不到法律保护的说法。

但是公证对于保护民间借贷双方合法权益的实现，有着积极的保障作用。

民间借贷简便、快捷的特点，决定了它的风险大于银行贷款，相应地，它的借款利率一般也高于银行利率，容易出现高利借款情况，导致纠纷产生。

另外，借贷双方如果对合同条款如利息、借款期限不约定或约定不明，不利于保护双方合法权利，在履行中也容易使双方产生矛盾。

所以为保护双方合法权利，制止民间借贷活动中的各种违法行为，保护借贷双方当事人的合法权益，有必要对民间借贷行为进行引导、规范。

根据《公证法》第2条规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。

当事人向公证机关申请公证，公证机关对民间借贷的真实性、合法性进行审查并证明，会帮助当事人完善合同条款，明确双方的权利义务及违约罚则，做到合同真实合法、手续完备、证据齐全，对违反法律规定的约定或行为及时予以制止、纠正。

在现实生活中，民间借贷大多数发生在亲戚、朋友之间，由于这些人平时关系比较密切，出于信任或者碍于情面，民间借贷关系往往是以口头协议的形成订立，无任何书面证据。

根据最高人民法院《审理借贷意见》第4条规定，人民法院审查借贷案件的起诉时，应要求原告提供书面借据；

无书面借据的，应提供必要的事实根据。

对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。

所以，发生民间借贷纠纷后，借款证据尤为重要。

《公证法》第36条规定：

“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”民间借贷合同经过公证后，除非有相反的证据推翻该项公证，否则应当作为认定事实的依据被采信。

别外，《公证法》第37规定：

“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

“若民间借贷合同中明确载明如果借款人归还借款或履行不适当，借款人愿意接受强制执行的内容，并对该效力进行公证，而借款人不按照合同约定归还借款的，出借人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，不必经过诉讼。

这样可以促使借款人按时还款，也有利于出借人的权利实现。

所以民间借贷合同的公证对规范民间借贷行为、预防纠纷发生、保障借贷双方（特别是出借人）的权益有积极作用。

16、强制执行公证书在民间借贷中的作用？

强制执行效力是公证书的一个特殊效力。

若出借人和借款人之间的民间借贷合同中明确载明如果借款人归还借款或履行不适当，借款人愿意接受强制执行的内容，并申请公证处对该效力进行公证，当借款人不按照合同约定归还借款时，出借人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，不必经过诉讼。

《民事诉讼法》第214条规定：

“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

”《公证法》第37条规定：

“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

”所以具有强制执行效力　的公证文书可以申请法院强制执行，便于权利保障。

在民间借贷中，此种公证比较常见。

2000年最高人民法院和司法部颁布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件作了如下规定：

（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

（3）债权文书中载明债务　人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

公证机构在办理上述债权文书公证文书公证时，一般对以下事项进行审查：

（1）公证债权文书的内容是否具有给付金钱、物品、有价证券等单方义务。

可以办理强制执行的公证的文书权限于追偿债款、物品和有价证券，同时，这种给付义务应为单方履行性质。

（2）债权债务关系明确，出借人和借款人对债权文书有关给付内容无异议。

债权文书中对债权额、履行债务的期限、地点、方式等内容作了明确的规定，出借人和