合同法的立法背景指导思想及其适用范围Word格式文档下载.docx

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1982年颁布、1993年修改的商标法，规定了注册商标的许可使用和转让。

如何签订中外合资经营企业协议，1979年颁布、1990年修改的《合资经营企业法》就有相关的规定。

《劳动法》有一章是“劳动合同”。

做买卖离不开运输，我国有三大运输法，即铁路法、海商法和民用航空法，有关铁路运输、海上运输和民航运输的合同问题在这三部法律中都作了规定。

有关合同的法律还有一些，不一一列举，这些法律都是全国人民代表大会及其常务委员会通过的。

新合同法自1999年10月1日起施行后，经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止，但其他有关合同的法律如海商法、劳动法等仍然有效。

另外，国务院颁布过十多个有关合同的行政法规，如工矿产品购销合同条例、借款合同条例、加工承揽合同条例等。

最高人民法院根据审判实践，对有关合同的问题作了五十多个司法解释，因此，三部合同法、其他有关合同规定的法律、国务院颁布的有关合同的行政法规以及最高人民法院有关合同的司法解释，共同构成了我国合同法律体系的框架。

为什么要制定新的合同法。

首先，三部合同法的颁布时间相对较早，最晚的一部是1987年颁布的技术合同法。

经济合同法虽然于1993年修改，但当时有大、中、小三种修改方案。

大改相当于重新起草一部合同法，中改是把有关合同法的重要内容都加以规定，小改是指非改不可的才加以修改，可改可不改的不改。

当时采纳的是小改的方案，小改方案的背景是1992年10月党的十四大明确提出改革开放的目标是建立社会主义市场经济体制。

经济合同法是1981年制定的，当时基本上是计划经济体制，刚提出改革开放的任务，经济合同法中有一些过分强调计划管理的内容。

1993年对经济合同法修改时，删去了过分强调计划管理的内容，如第一条中删去了“保证国家计划的执行”，第四条中删去了“破坏国家计划”，对其他内容基本未作修改。

十多年前制定的法律，在不少国家是新的。

法律具有稳定性，特别是涉及民事权利方面的法律，如法国民法典是1804年颁布的，德国民法典是1896年颁布的，颁布之后很少作修改，当然，像反垄断法这样与经济政策关系密切的法律，修改的次数会多一些。

为什么说三部合同法制定的时间相对较早，原因在于中国处于经济体制的变动时期，由计划经济体制向市场经济体制过渡，经济体制还不够成熟、稳定。

前几年实行的某些政策，现在也许就不适用了。

这也从一个方面表明，我国近十多年来，尽管有令人不满意的地方，但是，我们发展得很快，从立法上看，这些年是黄金时代，从1998年到现在，我国制定了三百多部法律和有关法律问题的决定。

由于改革开放迅速、深入的发展，原有的三部合同法显现出不足之处。

如何评价原有的三部合同法，从历史唯物主义的观点看，三部合同法在中国的法律史上、在改革开放进程中所起的作用，怎么高估都不为过。

1980年前后，学者还在讨论劳动力是不是商品，1981年，全国人大就通过了经济合同法，而且，实践证明经济合同法规定的基本原则以及绝大多数具体规定，至今看来仍然是正确的。

当然，随着改革开放的深入开展，经济贸易中以及审判实践中出现了一些新情况、新问题，对这些新情况、新问题，制定三部合同法的当时不可能预见。

如融资租赁问题，一个企业需要引进先进的生产线，没有自有资金，在银行又贷不到款，这时可以找租赁公司，请租赁公司把需要的生产线买进来，由该企业使用，企业向租赁公司分期交付租金，这样，就解决了企业一下子要付出大笔资金的困难。

融资租赁在中国是1981年出现的，当时成立了中国东方租赁有限公司和中国租赁有限公司，广泛开展业务是1984年以后。

经济合同法和涉外经济合同法不可能对融资租赁作出规定。

我国经济贸易中有一个“外贸代理”的提法，代理的问题。

在1986年通过的民法通则中有规定，属于大陆法系的一般代理，即直接代理，代理人以被代理人的名义从事活动，活动的后果归被代理人承担。

现实生活中，因外贸经营权等原因，没有外贸经营权的企业需要从国外进出口货物，只能委托有外贸经营权的外贸公司代为签订进出口合同，生产企业与外贸公司之间属于代理关系，但由于外贸经营权等原因，外贸公司不能以被代理人即生产企业的名义签订合同，只能以自己的名义签订合同。

民法通则以及涉外经济合同法对这种代理即间接代理的问题未作规定。

今后有关外贸经营权完全放开了，也还有一个分工协作、专业优势的问题，外贸代理还会存在。

随着房地产业的发展，出现了许多房地产中介商，对公民来说购买房子是一辈子的大事，不可能每个公民都具有房地产方面的专业知识，需要找房地产中介商、开发商咨询、协助办理有关购房手续。

房地产中介业务主要是在1990年以后发展起来的。

因此，对改革开放以来出现的许多新情况、新问题，需要作出新规定。

第二，当前国内经济秩序有些混乱，经济信用程度较低，香港有位学者把合同法比喻为商务游戏规则，这是有道理的。

合同法是一种游戏规则，看谁掌握得好。

如果掌握得不好，容易上当受骗；

如果掌握得好，就能较好地保护自己的利益。

为了防止和避免合同欺诈，维护社会经济秩序，需要作一些新规定。

第三，三部合同法由于制定时间较早，起草单位不一，有的规定较为原则。

譬如，合同如何订立，这是一个非常重要的问题，防患于未然。

这方面应该认真地向国外先进企业学习，他们的合同有的长达一、二百页，各种问题，哪怕是不太可能发生的问题都有约定。

不发生纠纷则罢，一旦发生纠纷，都有详细的条款作为解决依据。

关于如何订立合同，三部合同法的规定基本一致，即当事人对合同的主要内容协商一致的，合同成立，这个规定是对的，但不具体，一家企业想出售钢材，向另一家企业发出要约，要约中有关货物的数量、品质、价格等合同的主要条款一应俱全，对方收到要约后，同意这些主要条款，只是提出如果发生纠纷，能否在受要约人所在地的仲裁机构或者人民法院解决，也就是说双方在解决纠纷的地点上还没有协商一致，这时合同是否算成立？

如果一方向另一方发出要约，是通过信函发出要求十天内答复。

受要约人收到要约后，对要约内容表示同意。

并在七天内作出答复，但由于邮局的耽搁，信件一个月以后才到达要约人，这时合同是否算成立？

合同订立的问题非常复杂。

新合同法有关合同订立的要约、承诺的规定共有二十多条，与联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则的规定基本一致。

这些规定不能解决合同订立中的所有问题，但是与三部合同法关于合同订立的条款相比，要具体、完善得多，基本确立了合同订立的规则，因此，从适应建立社会主义市场经济体制的根本要求出发，有必要制定一部新合同法，使原来比较原则的规定进一步具体化，对三部合同法中个别不一致的地方作出统一规定。

二、制定合同法的指导思想

制定合同法的指导思想，指的是如何解决起草过程中的各种关系，起草合同法的根本要求。

全国人大常委会法工委主任顾昂然同志在第九届全国人大二次会议上关于合同法草案的说明中指出：

“制定合同法的指导思想是以邓小平理论为指导，坚持从中国实际出发，并借鉴国外的有益经验，制定一部统一的、较为完备的合同法，以保障社会主义市场经济健康发展。

注意保持法律的连续性和稳定性，以经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善，注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定”。

顾昂然同志这段话，最重要的是七个字，即“统一的、较为完备的”。

怎么理解“统一的”？

这里讲的统一，是相对于三部合同法而言，不是相对于中国现有的整个合同法律体系。

制定统一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同时废止，合同法第四百二十八条，已经作出这一规定。

如何理解“较为完备的”？

第一，要根据三部合同法实施以来在经济贸易和司法审判中出现的新情况、新问题，只要条件成熟，都应当相应地作出新规定。

譬如，融资租赁合同，在合同法中有专章规定；

外贸代理的问题，合同法第四百零二条、第四百零三条等有规定；

房地产中介业务，合同法规定了委托合同、行纪合同、居间合同，可以较好地解决中介业务中的权利义务问题。

第二，要把近年来行之有效的行政法规、司法解释吸收到合同法中来，使之上升为法律。

第三，合同法是贸易规则，随着经济全球化以及我国的对外开放，国内贸易和涉外贸易虽有区别，但这种区别愈来愈小。

制定合同法，应当充分借鉴有关的国际公约和国际贸易规则，使合同法的原则、具体制度甚至具体规定，都与国际通行做法基本一致。

这样，才有利于进一步对外开放，有利于我国的现代化建设。

三、合同法的适用范围

合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

这一规定与1998年9月7日在报纸上全文公布的合同法草案相比较，有两处作了修改。

第一处修改是把“公民”修改为“自然人”。

在合同法草案的征求意见过程中，有的全国人大常委会委员和专家提出，合同法既适用国内合同关系，也适用涉外合同关系，应当对外国人作为合同法的主体问题作出规定，建议把“公民”一词修改为“自然人”。

自然人一词，包括中国公民，也包括外国人、无国籍人。

第二处修改是把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。

合同法的适用范围是什么，能否说合同是设立、变更，终止债权债务关系的协议，对此一直有不同意见。

1999年1月召开的九届全国人大常委会第七次会议上，全国人大法律委员会建议把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。

这一修改不是实质性修改。

不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协议，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后适用范围就宽了。

这是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解而做的修改。

合同法适用范围的基本含义是什么？

第一，合同法调整的是平等主体之间的民事关系。

政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关行政管理的法律，不适用合同法；

法人、其他组织内部的管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。

第二，合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系，不适用合同法。

现实生活中有几类合同是否适用合同法？

一类是土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同。

关于这个问题，争论主要在合同法是否对上述合同作专章规定，而不在是否适用合同法。

一种意见认为，应当在合同法中对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同作专章规定。

这两类合同在国民经济生活中地位十分重要，这方面发生的纠纷也比较多。

我们认为，土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同，经济建设、人民生活的关系非常密切，从性质上看，也应当属于合同法调整，合同法总则的规定对该两类合同都适用。

为什么没有在合同法分则中专章规定呢？

是否在分则中专章规定，涉及到对土地使用权主要采用什么法律手段来给以保护。

在成文法国家，土地使用权的问题一般都在民法典的物权编中规定，土地使用权属于民法的物权。

物权的成立、内容以及对物权的保护，和债权是不一样的。

采用物权的办法对土地使用权加以保护，更有利于保护土地使用权人的合法利益，更有利于对土地的开发和使用。

如某家公司和土地管理部门签订了土地使用权的出让合同，这时有另外的施工队把其设备和人员安置在这块土地上。

按照合同关系，该公司能不能让施工队把其设备搬走呢？

根据债权的原理，该公司不能直接要求施工队撤出去。

债权是一种请求权，土地使用权如果是债权的话，该公司只有向土地管理部门要求把这块土地交付其使用的权利，与第三人没有合同关系，不存在请求权。

但是，如果土地使用权是物权，就不一样了。

物权是对物的直接占有、使用、收益的权利，包括处分权。

该公司就有权要求施工队撤出去，如果不撤，可以请求法院强制执行。

全国人大常委会法制工作委员会正在着手起草物权法。

土地使用权由有关物权方面的法律来调整，合同法对土地使用权就不起保护作用吗？

不是，比如取得土地使用权应当订立合同，合同是实现物权的手段。

土地使用权要通过拍卖、招标、协议的办法获得，拍卖、招标、协议都是合同，都要适用合同法。

因此，合同法对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同是适用的。

但是，仅有合同法的保护还不够，应当制定专门法律，对土地使用权给予更有效、切实的保护。

企业承包、租赁合同问题，国内有不少中小型企业，采用的是承包合同以及租赁的办法来经营，承包人和政府的有关部门以及企业之间订立的承包合同、租赁合同，是否适用合同法？

我认为企业承包合同、租赁合同类似于国外的企业管理合同，本质上没有区分，应当适用合同法。

企业承包合同、租赁合同涉及到企业经营权的问题，但不属于物权。

目前的企业承包、租赁，各地作法不一，情况较为复杂。

对企业承包、租赁合同，首先适用国务院的有关规定，如1988年国务院制定的《全民所有制工业企业承包经营管理条例》，也可以适用合同法总则的规定。

粮食、棉花的定购问题。

粮食、棉花的定购，是否适用合同法？

关于粮食、棉花的定购，我国有一个发展变化的过程。

大概情况是，1985年以前基本上采用行政管理的方法征购粮食和棉花，1985年以后，有了粮食定购合同、棉花定购合同名称，但实际上采用的还是行政管理手段。

到了1993年，准备把粮食放开，采用市场的办法解决粮食购销问题，但还是行不通。

从1993年后，一般不采用粮食、棉花定购合同的名称，采用的是粮食、棉花定购任务的提法。

粮食定购是各级行政机关的任务，也是农民应尽的义务。

如果以后粮食、棉花的购销放开了，那么，粮食、棉花的购销就适用合同法。

实行指令性任务或者国家订货任务的工矿产品问题。

随着改革开放的深入发展，具有指令性任务或者国家订货任务的工矿产品的范围和品种大大缩小。

八十年代初，我国基本上是计划经济体制，有三百多项产品都有计划任务。

到1998年只剩下有限的几种。

计划任务书指定交易对象，规定交易价格。

计划任务书属于行政管理手段，不属于合同法的调整范围。

但是，甲乙工厂之间根据计划任务书，就有关产品质量、交货期限等达成的协议，属于合同法调整。

新合同法较之原有的三部合同法，适用范围扩大了，扩大在什么地方呢？

与经济合同法相比较，经济合同法调整中国法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间的合同关系，不调整公民之间的买卖、赠与、借款等，也不调整公民和企业之间的买卖、赠与等合同关系，对此，新合同法都调整。

与涉外经济合同法相比，涉外经济合同法调整中国企业、其他经济组织的涉外经济合同关系，不调整中国公民和外国人、外国企业之间的经济贸易关系，新合同法对此都调整。

与技术合同法相比，技术合同法只调整国内技术合同关系，不调整涉外技术合同关系。

对技术出口合同，法律和行政法规没有规定；

对技术进口合同，1985年国务院颁布过《技术进口合同管理条例》。

新合同法无论对国内技术合同，还是对涉外技术合同，包括技术进出口合同都适用。

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