商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题房地产1docWord格式.docx
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在商品房预售中需要注意的法律问题有很多，笔者在此专门将登记备案制度提出，是因为它有非常重要的意义。
在大量发生商品房预售合同转让行为的今天，合同欺诈等行为也有上升趋势。
有的人根本没有与开发商签定商品房预售合同，也不享有预购人主体权利，却声称自己是预购人而与受让人签定转让协议，利用当前房屋价格飞涨，以至于新房尚未竣工已经转手多次，进入二手房市场交易的现状和消费者由于害怕买不到房而不能作出理智选择的心理，进行合同诈骗。
受让者往往只要看到有新房房源，或者购房号就很爽快地交纳定金，甚至未先对转让人的情况进行充分调查就把部分购房款给转让人，导致了很多经济问题和社会问题，甚至导致犯罪。
实行商品房预售合同的登记备案制度可以有效避免这种受骗的风险。
如果预售人严格按照这个规定履行登记备案手续，受让人只需要在签定转让合同之前到当地房地产主管部门查阅登记材料，便可对转让人的真实情况做一个了解。
现实中有许多的转让人借口商品房预售人未登记预售合同，而要求受让者到预售人处查询合同，孰不知这里的预售人并非真正的开发商，而是与转让人串通好的共犯，受让人吃亏上当在所难免。
因此交易各方严格执行登记备案制度有很重要的现实意义，尤其是处于弱势地位的预购人和受让人，更应该监督预售人履行这样的手续。
总之，商品房预售合同的相关规定已经比较完善，然而关于其转让的问题，却出现了法律法规的缺位，现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。
商品房预售合同转让行为是符合市场经济的运行规则的，并可能会继续发展下去，然而这种行为并不是不需要任何的限制，靠市场自身就能调整好的。
所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定，使这种转让行为有法可依，避免恶意的投机炒作行为，这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
，导致实践中出现不少问题。
本文拟就商品房预售合同的若干法律问题作一初步探讨。
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订
，由预购方先支付定金或预付款
，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。
笔者认为，商品房预售合同双方当事人的行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。
商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。
除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。
商品房预售合同有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。
因此，在实践中遇到商品房预售合同纠纷缺乏专门的法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。
合同有预约与本约之分，两者的性质及效力不同。
笔者认为，商品房预售合同是属于本约。
商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。
商品房预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并未开工或正在施工，即是将要建设或正在建设的房屋，甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇，所以带有预售字样。
但双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。
上海市《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：
“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记、过户手续。
”就此类规定而言，商品房预售合同属于本约是明确的、肯定的。
因此，若当事人一方违反预售合同，守约一方可以依约定内容请求对方履行。
商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同，它具备房地产买卖合同的一般法律特征之外，还具有如下特征：
（1）商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。
一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
（2）商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。
（3）商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
在现实生活中，购房优惠是商业常事，这种广告屡见不鲜。
它与通常的广告有所不同，表现在其吸引顾客的手段不是通常的物美或价廉，而是优惠打折。
优惠广告兑现与否直接关系到当事人双方的利益，并对社会信用产生影响。
因此，探讨优惠广告的性质与效力具有重要的法律意义。
法律对事实的规范归根到底是对利益关系的规范，利益关系分析由此是法理分析的基础，其对制度创立、总体把握之下的定性尤有直接意义。
从利益分析，预售方做优惠广告旨在吸引和促进更多的不特定人与其订立商品房预购合同，以让利与双赢策略获得自身利益。
由于现代商业快速发展下房地产开发企业竞争的激烈和购房者的众多，优惠广告最终是服务于房地产开发企业自身的利益，这应成为法律调整的立足点。
从一般法理上讲，优惠广告对房地产开发企业应具有法律上的约束力，否则显然不利于规范商业信用和保护广大购房者的利益。
试想，如优惠广告因对房地产开发企业无约束力而满天飞，作为社会秩序的广大购房者的利益亦无从保护，最终房地产开发企业的利益也将受损。
在笔者看来，优惠广告应是附条件的单方承诺行为。
[1]简言之，即以相对方订立合同为条件而给予相对方一定的优惠，该承诺直接约束发布广告的商家。
单方法律行为也叫单独行为，其特点是不需要他人同意即能发生法律效力。
[2]优惠广告从形式即表现为一种承诺，将优惠广告定位于单方行为便于直接而非间接确认其对于广告主的效力，避免逻辑上的复杂化和基于逻辑中间环节在实际处理中所产生的诸多问题。
而这里所附条件即相对方对其订立合同。
从利益关系上看，正是在相对方与其订立合同并由此给其带来商业利益的情况下，广告主才能让渡部分利益，此前这种利益仅是作为诱引处于假设或虚拟状态。
以订立合同作为兑现让渡利益的方式，符合优惠广告下当事人双方的实际。
从学理上，从有利于维护当事人的利益和交易安全考虑，把优惠广告作为单方行为可以强化对广告人的拘束，扩大享有报酬请求权的范围，减轻相对人在求偿时的举证责任。
优惠广告与要约邀请相似，但优惠广告不是要约邀请。
所谓要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请有三个特点：
（1）它是指一方邀请对方向自己发出要约；
（2）它不是一种意思表示，而是事实行为，是订立合同的预备行为；
（3）它对要约邀请人原则上无约束力，要约邀请人撤回要约，只要没有给要约善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人不承担法律责任。
[3]一般而言，商业广告即属要约邀请，《合同法》第15条对此有明确规定。
一般商业广告作为要约邀请，在内容上并不提出拟订立合同的主要条款。
同时，商业广告发出后，因根本无法知道有多少人看到了广告，亦不知道多少人将作出意向，因此不能使任何人接受广告的条件便使合同成立，否则广告人将要承担不可预见的违约责任。
[4]可见，一般商业广告的内容与其效力是一致的。
反之，如果广告在内容上符合要约的规定，则应视为要约，《合同法》第15条对此亦有规定。
据此，优惠广告应不同于一般商业广告，两者内容并不一致。
优惠广告通常即涉及合同价金，而合同价金显然不能说不是合同的主要条款。
因此，优惠广告虽同一般商业广告一样，有推销某种商品或服务的作用，但并不等于一般商业广告。
换言之，优惠广告虽有要约邀请的作用，但并非要约邀请。
优惠广告作为附条件单方承诺，对房地产开发企业产生约束力，在双方订立合同时生效，在房地产开发企业不履行其单方承诺的义务时，应承担相应责任。
由此，优惠广告虽非双方的合同条款，但直接决定双方的权利义务。
换言之，房地产开发企业与购房者的法律关系实际上是广告和优惠广告的结合。
在双方发生争议时，
如兼涉及合同和优惠广告，应作为一个法律关系对待。
当房地产开发企业在广告中承诺给与其订立合同的购房者法律上所认可和保护的利益的，此种广告均属于以订立合同为条件的单方承诺，对房地产开发企业产生法律上的约束力。
预售方主体分为两种情况：
（1）开发企业自行销售；
（2）开发企业委托中介机构销售。
自行销售的开发企业必须是具有独立法人资格，取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。
对于委托房地产中介服务机构进行商品房预售的，房地产开发企业对中介服务机构的销售行为承担责任。
受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。
房地产中介服务机构在预售商品房或进行商品房预售宣传时，要出示房地产开发企业的委托书，委托书必须载明委托单位的权限。
此外商品房预售的开发企业还必须满足我国1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房主体资格所作的严格限定：
（1）预售方必须是经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房开发项目的土地使用权；
（2）商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证；
（3）持有建设工程规划许可证；
（4）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和峻工交付日期；
（5）预售方已向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得了《商品房预售许可证》的。
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