作证抑或保密律师执业中的两难选择Word下载.docx
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吴律师是否可以作为本案的证人？
如果能，那么他是必须作证还是可以作证？
如果不能，那么吴律师解除与委托人的委托关系之后，他可以作证吗？
该案反映出的问题是：
律师是否或者在多大程度上具有作证的义务？
现行《刑事诉讼法》第60条规定：
“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
”第108条规定：
“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
”据此规定，作证是所有公民依法应尽的义务，当然包括律师在内。
与此形成对照的是，现行《律师法》规定了律师具有保密的义务，第38条规定：
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。
”《律师执业管理办法》第36条第1款、《律师职业道德和执业纪律规范》第8条也作了类似的规定。
如此一来，作证义务与保密义务便发生了法律适用上的冲突，律师处于一个两难选择的尴尬境地——选择保密义务放弃作证义务则有损法律的尊严，与律师追求公平正义的法律信仰难以兼容；
选择作证义务放弃保密义务则有违律师的执业道德，破坏了律师与委托人之间的信任关系，进而导致律师制度失去赖以存在的基础。
关于律师的作证义务与保密义务何者为第一位、何者为第二位，律师执业实践中存在不同观点的争论。
概而言之，主要有以下四种不同观点：
第一种观点认为，基于刑事诉讼惩罚犯罪的目的需要，律师作证义务是第一位的，作证义务高于保密义务，律师应当将其所知悉的委托人涉嫌违法犯罪的情况和信息及时告知公安司法机关，从而确保刑事诉讼目的的实现。
《刑事诉讼法》第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，其中当然包括律师，况且律师作为法律执业者应当具有比一般人更高的法律素养。
第二种观点认为，律师保密义务是第一位的，保密义务高于作证义务，无论如何律师都不应该“出卖”自己的委托人，因为保密是律师职业的最低限度标准。
委托人基于对律师的信任才如实相告，“只有当被告人确信他对自己辩护人所讲的话不会被辩护人转告法院的时候，被告人才肯和辩护人交换自己的意见”。
同时，律师与委托人之间是一种合同关系，而诚实信用是合同法的基本原则之一。
律师制度存在的基础是委托人和律师之间的彼此信任，因此，保守委托人的秘密是律师最基本的职责。
第三种观点认为，律师选择作证抑或保密，取决于其内容是否对委托人有利，凡有利于委托人的情况和信息应当及时告知公安司法机关；
相反，凡不利委托人的情况和信息应当为其保密。
《刑事诉讼法》第35条规定：
“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
”第49条规定：
“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
”据此规定，刑事诉讼中证明被告人有罪的责任由检察院或者自诉人承担，律师作为委托人的“代言人”，并不负有揭露和证实犯罪的责任。
第四种观点认为，律师究竟选择作证还是保密，应当区分案件的具体情况。
一般情况下，律师的保密义务高于作证义务；
但在特殊情况下，为维护国家利益和人民群众等的重大利益，对于已经发生的和即将发生的具有严重社会危害性的犯罪行为，律师应当毫不犹豫地选择检举和揭发之。
二、律师作证义务与保密义务冲突的价值分析
在上述不同观点的争论中，笔者基本上同意第四种观点，但同时认为需要对律师作证义务与保密义务相互冲突的根源进行深入分析，只有深刻揭示冲突背后所隐藏的刑事诉讼本身的价值和规律，才能准确、科学、合理地作出选择。
律师在作证义务与保密义务之间徘徊，实际上是律师面临法的价值冲突时不得不作出的艰难抉择。
“法律价值”源自西方法律移植概念，一般被用来指称法律的目的以及法律所包含的价值评价标准，西方有学者指出，“作为法律的首要目的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值”。
我国学者认为，“法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价。
法律是人造物，人在创造某物的过程中本身就融合了自己的评价标准，因此法律的价值主要是法律的评价及其标准问题”。
法的评价标准即在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，它主要解决两个问题：
第一是价值确认，即按照一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或者利益是正当的，是值得肯定和保护的，并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的位阶；
第二是在两种价值发生冲突不可兼得时确定如何取舍。
现代社会中法的价值冲突是必然的，但冲突并非一定是坏事，其实法的价值冲突具有积极的社会意义和实践意义，“首先，法的价值冲突导源于人的意识性和多元性，价值冲突的出现是人类思想丰富的具体表现。
其次，法的价值冲突的解决是人类进步的阶梯，法的价值冲突的解决是人类进步的表现”。
法治社会并不奢望消除法的价值冲突，而在于正确看待和合理解决法的价值冲突，解决问题的关键在于明确和树立法的价值评价标准。
笔者认为，在处理律师作证义务与保密义务的冲突时应当坚持以下价值评价标准：
1．利益调整原则。
在经济学原理中，利益最大化是市场经济条件下所有主体追求的目标，法律在利益调整中发挥着确认、协调、保障和促进的作用。
当一种利益与另一种利益相互冲突又无法得到同时满足的时候，应当按照利益的大小作出安排，其基本的依据是“两利相较取其重，两害相较取其轻”。
强调律师的保密义务可能会加大某一个案的查处难度，但其更大的危害是减损委托人与律师之间的相互信任，进而动摇整个律师制度的基础。
党的十八大报告提出“加强司法公信建设”，对委托人而言，律师的执业行为直接影响着其对司法的信任程度。
试想，假如连自己聘请的律师都不能尽职尽责地维护自己的权利，无法对律师寄予希望，更何况以惩罚犯罪为首要任务的公安司法机关呢？
据此，律师保密义务应当高于律师作证义务，这应当成为一项基本原则。
2．实现正义原则。
公正（正义）是人类社会追求的首要价值目标，罗尔斯指出，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的权益之划分的方式”。
司法公正是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，其内涵包括程序公正和实体公正两个方面。
实体公正强调结果的公正，对于刑事案件而言，实体公正更看重对犯罪的惩处和对受损社会秩序的修复；
程序公正强调过程的公正，主张通过正当法律程序保证案件实体价值的实现，在此过程中并体现程序本身的独立价值。
对律师而言，作证义务有助于协助公安司法机关惩罚和打击犯罪，更多地体现为追求实体公正；
保密义务归根结底为保障被告人的辩护权利而设，故更侧重于实现程序公正。
当两者发生冲突的时候，根据程序优先的原则，律师保密义务应当高于律师作证义务。
3．保障自由原则。
作为法律上的自由概念，特指人的权利，即自由权。
马克思在《论犹太人问题》中明确指出自由无疑是人权的组成部分，我国《刑事诉讼法》将保密规定为辩护律师的一项诉讼权利，其最终保护的是委托人的诉讼权利。
《刑事诉讼法》第46条规定：
“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。
”毋庸否认，自由不是社会唯一的价值，秩序、安全、正义等都是社会价值体系的组成部分，自由与其他价值之间难免存在冲突，此时法律需要对这些价值进行平衡，为各种价值设定不同的法律位阶。
强调律师有保密的权利，最终受益的是委托人，基于《刑事诉讼法》第2条中“尊重和保障人权”的立法任务，这一利益超过了其他社会利益。
正如荷兰最高法院所指出的：
“任何人必须能够自由地获得（被信托而知悉有关秘密信息的人的）帮助和建议，并且无须担心上述信息会被公开，这一社会利益，超过了在法庭上公开有关事实而获得的社会利益。
”
4．现实主义原则。
在对法律现象进行价值评价时，必须从各国的社会实际出发，切不可盲目照搬其他国家的做法。
西方国家的刑事诉讼法一般赋予律师及从事某些特殊职业的群体以作证豁免权，如《日本刑事诉讼法》第149条规定：
“医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法律事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。
但本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为被告人利益而滥用权利时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。
”美国《律师职业道德准则》第4条规定：
“律师应当保守当事人的秘密和隐私。
”德国《刑事诉讼法》第53条规定：
“以下人员有权拒绝作证：
1.神职人员……；
2．被指控人的辩护人……；
3．律师……，对于在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项。
”我国现行立法并没有赋予律师出庭作证的豁免权，相反，为解决司法实践中证人出庭率持续走低的状况，2012年3月修改后的《刑事诉讼法》明确了证人出庭作证的义务，同时加大了对无正当理由拒不出庭作证的人的强制和制裁力度。
《刑事诉讼法》第187条规定：
“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
”第188条规定：
“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。
”可见，考虑到惩罚犯罪和维护家庭伦理的需要，现行法律只是免除了配偶、父母、子女等近亲属强制出庭的义务（但并没有免除其作证义务），但其中并不包含律师在内。
三、律师作证义务与保密义务的立法完善
如果把现代刑事诉讼比作一座大厦的话，这座大厦建立在控诉、辩护、审判这三大诉讼职能的基础之上，任何一方的弱化都会导致大厦的倾覆。
在正确理解刑事诉讼的基本理念问题上，应当坚持惩罚犯罪与保障人权相结合、实体公正与程序公正并重的原则，切不可过于偏重某一方面。
基于上述价值考量，现行《刑事诉讼法》对解决律师作证义务和保密义务之间的冲突重新作出规定。
但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。
”该条文的出台基本上解决了律师作证义务与保密义务之间的冲突，笔者认为，对该条文的正确理解应当包含以下几个方面：
1．保守委托人的秘密既是律师的权利，也是律师的义务。
有学者指出，律师保密原则应当是义务而非权利，《刑事诉讼法》第46条将其规定为一项权利既不符合律师保密规则的精神实质，也是与国际规范性文件、国际惯例及我国《律师法》的规定相悖的，因为如果作为一项权利的话，辩护律师可以行使保密的权利也可以放弃行使保密的权利。
笔者认为，律师保密权利和律师保密义务的表述并不矛盾。
首先，《刑事诉讼法》和《律师法》的侧重点不同，《刑事诉讼法》的基本原则之一是保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，《刑事诉讼法》将保密作为律师的一项诉讼权利，其对应的是公安司法机关的诉讼义务，即公安司法机关不得强迫律师告发其尚未掌握的有关委托人违法的事实与证据。
《律师法》作为规范律师执业行为的基本法，将保密规定为律师的义务，目的在于突出律师职业道德伦理和执业纪律规范的约束。
其次，权利和义务既存在相互对应的关系，但同时存在相互一致的关系。
“权利义务相一致原理包含两方面内容：
对于个体而言，一个人主张某一权利意味着负有一定的义务；
对于他人而言，某一个体的权利须伴随着义务。
”以我国宪法规定的公民的劳动权和受教育权为例，两者既是权利又是义务，是权利和义务的复合体。
与之相似，《刑事诉讼法》也规定报案和举报既是公民的权利也是公民的义务，第108条规定：
2．保密的时间、对象和内容。
首先，律师保密义务的期间涵盖律师执业活动全过程，该处“执业活动”应当作广义的理解，包括律师提供法律咨询、辩护和代理以及代理关系终止以后，而不应局限于合同履行期间。
我国《合同法》规定了当事人的“先合同义务”和“后合同义务”，这两种义务是在合同订立之前以及合同终止以后，当事人遵循诚实信用原则，根据交易习惯所要履行的义务，一旦违反需承担相应的法律责任（如缔约过失责任）。
《合同法》第42条规定：
“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
”第43条规定：
“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
”第92条规定：
“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
”其次，律师保密义务的对象不限于公安司法机关，还应当包括委托人家属（因其可能与委托人存在利害关系）、律师事务所同事及其他与执业活动无关的任何人。
再次，律师保密的内容是委托人的有关情况和信息，此处“情况和信息”应当是对委托人不利的内容，而对委托人有利的内容律师没有保密的义务，相反，律师有及时告知公安司法机关的义务。
现行《刑事诉讼法》除扩充辩护律师的诉讼权利以外，也适当增加辩护律师的诉讼义务，其中包括辩护律师的部分证据展示义务。
《刑事诉讼法》第40条规定：
“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。
3．律师的保密义务不是绝对的。
律师在知悉委托人准备或者正在实施具有严重危害性的犯罪，例如危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪时，应当及时告知司法机关。
即便在美国，律师的保密义务也并非绝对“守口如瓶”。
美国律师协会《职业行为示范规则》（ModelRulesofProfessionalConduct，简称MRPC）第1.6（b）规定，在以下情况，律师应在维护公共利益和法律所需要的限度内披露客户信息：
（1）为阻止他人死亡和重大伤害；
（2）为阻止、补救和矫正客户犯罪或欺诈造成他人重大财产损失，如律师知道客户实施或者准备实施犯罪或者欺诈，在此过程中已经使用和正在使用律师的法律服务，而不法行为可能给他人造成重大财产损失；
（3）为合规（行业规范）操作所需要；
（4）为执行法律和法院命令。
此外，客户（前客户）或者第三人对律师提起民事、刑事诉讼或者违纪指控，律师在抗辩所需要的合理范围内，不再受保密义务的约束；
律师向客户追讨律师费，律师在胜诉所需的合理范围内，也不再受保密义务的约束。
此外，因雇佣关系变动，律所成员或所有权变动，律师为避免利益冲突，可在相关律师之间披露客户信息。
4．律师告知司法机关的有关委托人的犯罪必须是“未然之罪”或者是“现行犯罪”。
即委托人“准备或者正在实施”的危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪：
但是对于“已然之罪”即委托人已经实施完毕而司法机关尚未掌握的犯罪，律师没有检举揭发的义务，相反，律师享有为其保密的权利，司法机关也不得强迫律师对此作证。
5．律师履行保密义务的前提必须是不触犯相关法律规定。
假如律师实施帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，或者威胁、引诱证人作伪证，进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，甚至律师对犯罪嫌疑人、被告人实施包庇行为，则应当依法追究律师的法律责任，直至刑事责任。
6．律师违反保密义务应当承担相应的法律责任。
律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人隐私，对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密，这是律师与委托人建立相互信任关系的基础，也是律师制度赖以存在的基础。
为此，应当立法规定对律师违法或不当泄露委托人情况和信息的制裁措施。
国外立法一般规定，对律师泄露商业秘密和当事人隐私的行为追究法律责任，如《日本刑法》规定：
“律师或担任过这些职务的人，无故泄露由于处理业务而知悉的他人的秘密，处6个月以下拘役，或处2万日元以下罚金。
”我国《律师法》第48条规定了对律师泄露商业秘密或者个人隐私的制裁措施，即“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款：
有违法所得的，没收违法所得；
情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：
……（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。
”同时，与2001年《律师法》相比，现行《律师法》删除了律师“不得隐瞒事实”，否则会被吊销律师执业证书、构成犯罪的依法追究刑事责任的规定，从而与法律规定的律师保密义务相一致。
律师作证义务与律师保密义务的冲突解决机制是一个系统工程，不仅需要完善刑事诉讼立法和改进刑事司法，还需要消除社会公众对律师制度普遍存在的误解。
律师制度作为一个非根植于本土的舶来品，其健康发展对于查明案件事实、平衡控辩双方诉讼地位和保护被告人合法权益而言必不可少。
但长期以来，律师的作用并没有得到正确的认识，甚至被当作打击犯罪的障碍和累赘。
有人把律师的工作比作“在取证、保密和作证三个鸡蛋上跳舞”，该比喻一方面说明了律师职业的主要任务，另一方面也指出了律师执业活动存在的风险。
只有社会公众（特别是公安司法人员）消除对律师制度存在的误解，在全社会范围内普遍树立起尊重和保障人权的观念，律师作证义务与保密义务的冲突才能最终得以解决。
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