市场经济改革与中国财产权利体制的再造关于物权立法基本问题的思考高富平Word下载.docx
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按照罗马法传统，所有权的客体须为有体物，只有有体物上才能成立所有权；
由于他物权均是所有权派生而来的，因此从理论上说，物权的客体也只能是有体物。
因此，德国民法明确将物权客体限定在有体物上。
但是，事情并非如此简单。
物有实物形态和价值形态，针对于物的价值形态亦可以成立物权。
这便是担保物权。
既然担保物权是对物质价值形态的支配权，那其他具有财产价值的权利自然可以成为担保物权的客体。
这样，股权、知识产权、债券、凭证式债权（如存单）等均可以成为物权的客体。
另外，有形物可以让与他人占有、使用和收益成立各种各样的用益物权；
用益物权虽然是直接针对有形物的，但是，用益物权本身在物权理论上被称为无形物。
因为，从用益物权人的角度，他拥有的不是物，而是权利。
例如，说甲拥有土地即是甲拥有土地所有权；
但如说甲拥有土地使用权，那么，我们不说，它拥有土地，而只说他拥有使用权或权利，他在处分时，只能处分手中的权利。
这样，即使我们将所有权的客体限定在有体物上，我们也无法将整个物权客体限定在有体物上。
不过，在讨论何物可以成为物权客体时，往往从所有权的角度讨论的。
在这个意义，物权的客体须满足以下条件：
1）须为有体物且存在于人体之外；
2）有价值或能够满足人的某种需要，包括精神需要；
3）这些物必须不能无限制满足人的需要且能为人类所控制；
4）物必须确定或特定，能够独立地表现自己或有独立的存在外观。
关于第四点，需稍作解释，传统物权法认为，一物上存在一个所有权，且物必须是具有独立使用价值，这即所谓的一物一权主义。
一物一权意味着，一、不具有独立使用价值的物，比如一只鞋不能成立所有权；
二、一堆杂货或各种各样物的集合（如企业）不能成立所有权。
这纯粹是从客观的角度的一种判断，而所有权客体的范围和多少不是客观，而是主观的，只要客体物有确定的范围，且此范围能与彼范围识别，即可成为所有权的客体。
作者称之为物权客体的特定化。
故在定义中，有物权是对特定客体物的支配权。
（3）物权是一种对物直接支配权
物权均是一种排他支配权，而且这种支配权均是针对特定客体物的。
这一点使物权区别于债权。
债权有时可能指有某个特定物，但是，债权只有对债务请求交付该物的权利，而没有直接占有、支配该物的权利。
对物的支配权分为：
1）对自有物的支配权，也是完全支配权，即所有权；
2）对他人物的支配权，也即定限物权，它又分为以用益为内容的用益物权和以价值为内容的担保物权。
所有的物权均是对物的支配权，但支配的内容是各不相同的。
（4）物权是一种法律权利
即使我们将物权定位在有体物，物权不是一种基于对物的占有事实而产生的支配权利，尽管在物权制度产生的初期可能需要以占有为要件。
占有是人与物的事实连结，而物权是人与物的法律连结。
在一般情形下，这两种连结是一致的，而且在人类社会的早期，也只有两者的重合才能对外表征权利并得到社会的认可和保护。
但是社会进步到法律为主的时代，物权成为一种可以不以直接占有客体物为条件的法律权利；
物权权利人并不因不占有客体物而丧失物权。
在客体物被他人利用的情形下，在他人使用期间所有权人实际上只享有收益权和回复原物请求权。
但是，在法律上，所有权人被认为仍然拥有或支配客体物，而实际占有客体物的人却被认为只拥有权利。
在学理上称这种情形下所有权对物的占有为间接占有，以使所有权与占有不可分。
如果我们将物权或所有权理解为一种法律权利的话，那么我们也大可不必创制间接占有概念。
因此，我们在承认物权客体为有体物时，并不妨碍我们把不直接占有客体物，而只享有物之利益的排他支配权利视为物权，同时也不能把实际占有客体物的人，就推定为他拥有客体物，享有所有权。
再如，在承认物权仅为有体物的法律背景下，也承认对物之价值形态的排他支配权为物权，担保物权即是这样物权。
实际上，有体物和无体物只是从哪些物可以成为所有权的客体的角度而提出来的一对概念。
如果承认，物权是一个比所有权更广义的排他支配权体系，那么，客体物有形和无形的划分就变得不太重要了。
因为，在仅承认有体物的物权立法中，也承认有体物的所有权也可以派生出许多无体物物权。
有体物和无体物的划分只有对哪些物可以成为所有权客体才有意义。
因此，作者认为物权应当定位于广义的物上，将物权限定在有体物上是历史遗留下来的错误。
至于，所有权是否可以以无体物为客体或者是否将对无体物的排他支配权是否可以称为所有权，也是一个法律习惯问题，而不是水火不容的原则问题。
总之，物权是有独立意志的民事主体所享有对特定物的排他支配权。
2．什么是物权法：
物权法的局限性
什么是物权法，物权法能解决什么问题？
这一问题似乎人们考虑的很少。
市场经济体制改革需要基础性的法律制度——物权法，但是，物权法的作用是有限的，物权法并不是包治百病的“良药”。
现在似乎有一种错觉，认为一旦制定出物权法，体制转轨中遇到的财产不明晰等问题，即刻就可以解决了。
实际上，物权法只是产权明析之后的规范，而不是明晰产权的规范，物权法是巩固改革成果的法律，而不是构筑物权体系的法律。
（1）物权法只规范私权
物权法规范物权，但物权法并不规范所有的物权。
因为物权法属于民法典的一个构成部分，而民法典则是仅规范私权利的法典。
具体到物权法，物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态，如法人所有权或合作社所有权等。
物权法规定的用益物权也是个人所有权为基础设定的；
同样担保物权也是个人所有权基础上设立的负担。
这是因为物权法规范的物权是特定主体与客体物之间支配关系，在没有明确的实实在在的主体存在，就没有物权；
物权即是赋予该主体对客体物排他的支配权利（由于客体物或权利完全置于主体意志支配之下，因此这种权利被称为私权）。
这种主体通常是以个人或自然人为模型的，故物权法的所有权即指个人所有权。
至于国家、法人或集体等主体对特定范围客体的排他支配权，准用于个人所有权；
而且这种准用只在于对所有权的平等保护上有意义。
至于这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的。
因为主体的特殊性改变了这种所有权的行使规范，它不能适用于人个人所有权。
比如法人所有权，可能更多地适用公司法关于公司财产的规范。
按照作者的判断，全民所有权和集体所有权不能够直接纳入到传统物权法调整，因为即使纳入因缺失物权法所要求的主体要件而流于形式，或者仅仅在界划现实中财产权利性质和给予物权法保护上具有一定意义。
实际上，大陆法国家的物权法只是规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范，而我国的实际情况则是，个人所有权在某些领域还是禁区，特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域，个人不能拥有土地所有权，使我国不能直接运用其他国家所有权解决我国不动产流转问题。
（2）物权法规范物之静态归属和静态利用
物权法的作用主要确认物权（判断是否取得所有权或他物权的规则）和规范物的使用（权利行使）过程中的法律关系。
也可以说，物权法规范注重于物权取得规则和取得后权利的保护，而不是注重物权的行使——物的利用。
物权法仅起到认定物之初始归属及他物权权利人的一般权利，至于物的利用（物权行使）中发生的诸多法律关系，大多超出物权法调整范围。
只有不动产使用权人之间的法律关系为物权法内容，这便是地役权或相邻关系。
而物权法所规定的用益物权、担保物权的情形，则是从保护他物权人的角度进行规范的，而不是从所有权人的角度规范。
而只要物的利用没有构成物权，那么即不属于物权法调整范围，如买卖、投资及其合资、合伙、合股等。
物权法调整范围的这一特征决定了它主要调整不动产物权，不动产所有权登记和取得制度、不动产用益物权和担保物权构成、建筑物区分所有和不动产相邻关系等构成物权法丰富的内容；
而动产物权，仅限于动产的取得和质押。
由于物权法的上述特征，物权法难以解决全民所有经营性动产（企业资产）的有效经营问题，难以规范现行的集体企业（农村和城市集体企业）财产归属和利用问题。
因为，物权法只能解决财产的归属，但不能解决这财产的利用，而全民所有和集体所有的主体只有先通过改革措施明确财产主体，才能成为物权法中的物权。
显然，物权法不能解决我国国有动产的有效利用和经营问题。
（3）物权法在明晰产权上的功能有限
财产制度改革的一个重要任务是明晰产权，即使集体所有和全民所有资产有实实在在的经营使用主体，建立主体与客体之间的对应关系（即物权）。
但是，这一任务不是靠物权法所能够完成的。
物权法只调整主体明晰之后，可称之为物权的权利，而对成为物权的过程、方式等无法涉足。
因此，物权法只是对一个国度所形成有明确主体财产权利加以调整，但它不决定如何形成这样的财产权利。
它只是保护和规范已经的财产权利，但却不能决定如何形成这样的财产权利。
物权法确认个人所有权权能，但它不能决定个人可拥有哪些财产或者对哪些财产拥有所有权；
物权法规范全民所有权和集体所有权，但不能决定全民所有转制改造方式（哪些搞股份化改造，哪些拍卖或承包等）；
物权法所规定的权利均是可交易的，但它不能完全决定哪些物可以自由流转，哪些物上可成立自由流转的所有权；
物权法规定用益物权，但对用益物权的规定仍然受农村承包经营和国有资源利用方式政策性规定限制。
这些问题的解决需要依赖国家政治决策调整，需要整个法律制度的再造。
总之，物权法是所有这些可交易的物权确定之后，制定的这些权利的行使规则，其物权（财富）的形成过程和物权制度设计方面的能动性是有限的。
因此，作者认为，就通常意义上理解的物权法，其本身并不能解决社会变革对物权立法的需求，通过物权立法本身并不能解决物权制度的重构问题。
而这一问题与其说是一个法律问题，还不如说是一个政治问题。
3．物权制度设计：
一种政治理念的表达
对一部现成的物权法所规定的制度研究与物权法制定研究完全是两个概念。
前者是寻求现行制度规范的合理性和缺陷，提出改进方案；
而后者则是设计适合国情的物权体系问题，是一种制度创设或设计。
前者重点是对已有规范的实证研究，可直接援用各国法律对某项内容的规范进行比较分析，选择更合理科学的规则；
而后者则不能直接援用各国法律进行纯规范分析，更不能以形式上的合理性和完美的逻辑体系作为标准。
依照作者理解，物权制度设计是一种政治理念的表达。
任何政治问题的核心是运用适当的工具或手段达到既定的目的，而财产所有权制度正是社会组织和发展的基本工具。
因此，设计一套适合本国国情、促进生产力发展的财产制度便是政治的核心问题。
而设计一国的物权制度首先是特定的政治理念的表达。
象罗马法中的市民法所有权和万民法所有权的设计，即是反映了罗马人的民族本位主义思想；
日耳曼人的马尔克公社，则反映出该民族对团体利益的强调；
法国民法典所确立的个人主义所有权制度，则是新兴资产阶级建立个人自主自立、自由契约的理想社会秩序的理念的表达。
因此，历史上每一次重大物权制度变革，都是政治理念或社会价值观在法律上的体现。
物权制度设计既然是一种政治理念的表达，那么，形成这样的理念或决定这样的理念就不完全是法学家所能够决定的事情，更多地是意识形态范畴的东西。
物权制度设计的立足点是本国国情。
尽管世界上的法律存在趋同之势，但主要局限于行为立法方面，即合同法、商事法规则。
而在物权领域除了动产在各国不几乎不存在差异外，不动产几乎是一国一个样。
尽管在同样的法系，比如说在大陆法系，存在共同的特点，但每个国家仍各有其特点。
这是因为，每一个国家都有其独特的历史，每个国家的政治、经济体制和社会文化均不完全一样。
因此，物权制度的设计受到这些因素的影响，而呈现不同的特征。
最典型地，英国因采取了不同于法国反封建道路，因而形成了完全不同于大陆法国家的不动产制度。
但由于不动产的属地性质，这种不同并没有造成什么法律上的障碍。
因此，因我国属大陆法系，而在不动产法领域盲目照搬大陆法系某国的物权体系是非常不明智的。
物权制度应当依据本国国情，而且也可以依据本国国情来设计。
当然，作为一项人类社会共有的法律制度，物权制度自然有其共性的一面，特别是其他国家已经在物权立法方面已经积累了丰富的经验，而对于我们要重新设计一套适应市场经济发展的物权体系的国家而言，在立法技术上，借鉴他国经验和规则，无疑也是正确的选择。
但是，在借鉴的方式，应当是参照而不照搬。
这样，物权制度设计的基本原则是，“上”依一国政治理念，“下”循一国国情，在技术上参照外国物权立法和变迁的经验，进行制度创新。
显然，物权制度设计方面的研究不是一种纯法学的研究，可能涉及到政治学、社会学、经济学等学科，特别是它涉及到敏感的政治问题。
而作者认为，目前物权法研究侧重于物权制度规范的研究，对于制度设计方面的研究还不够，且研究仍然是纯法律规范分析，而从政治目标、从中国情分析设计者较少。
这是我国物权法研究长期滞后于改革开放实践，物权法研究没有什么创新的重要原因之一。
作者这里试图对公有制与物权法接轨作一些综合分析和探讨。
4．公有制的特点：
从法律角度分析
马、恩是从经济层面上论述生产资料的占有支配的，他们的思想中稳含着生产资料所有者和它的占有者、劳动者应该合一，使劳动成为占有支配生产资料的基础。
因此，所有制严格地讲是一种事实上对生产资料的占有支配关系（以及由此产生的其他经济关系）。
马克思不是不重视或没有看到这种经济关系的另一个层面，即法权关系（生产资料占有及其其他关系在法律上的表现）；
这种法权关系的核心便是所有权。
但是马恩认为，事实上的占有支配（经济）决定法律规范的内容（上层建筑），法律只是对经济关系的“反映”。
由此，马、恩可以说只关注了生产资料事实上的或经济上的层面，而忽略了从法律理性或原理的角度设计所有权制度，未顾及未来社会所有制的法律表现形式，以至于后人直接将所有制代替所有权，将所有制视为所有权的同义语。
马、恩根据上述思路进行未来制度设计的一个结果是，当我们严格地按照法律上的所有权去分析现实的所有制时，时常会发现社会主义的所有制的“所有者缺位”。
这是因为，法律上的所有权是以个人所有权为模型建立起来的一套规则，当它适用于从生产资料与劳动力社会性直接结合而设计的制度时，自然找不到对应的规则。
但按照直接反映这种所有制的法律规定，其主体还是清晰可见的。
这便是，全民所有制的主体为全体人民；
集体所有制的所有权主体是组成该集体的全体成员。
但是，这两种形式的所有权主体都是形式上的。
全民所有制并没有也不可能实现全社会范围内劳动者与生产资料的直接结合，而只是一少部分人在分散的各个地方各个工厂直接与生产资料结合，而没有结合的其他人自然就是虚的所有权人。
就是实现直接结合的那一部分人也不能说他们就是所结合部分生产资料的所有权人。
因为，这些生产资料在法律上属于全民的而不是属于所结合的那部分人的。
为了使全民所有制生产资料由确定的主体经营管理，全民所有制在现实中自然就演变为国家所有制（国家成为全民所有制的主体）。
因为，只有国家通过它庞大的政府机构才能使全民资产有效地运转进来。
而政府又是条块分割、相互制约的政治组织，这样经济的决策权就又分等级和分行业地分散于各级各类政府机构和他们的执行人员身上了。
于是法律上清晰的所有权主体（国家），在现实中也变得不清晰了（这种不清晰是从每个财产有确定的主体角度判断的）。
至于城乡两种集体所有制，同样也存在主体不明的问题。
在农村，农村集体所有制的所有权人法律上属于全体村民，但实际上行使权利的是各级农村基层组织。
在这里，集体经济也演变为一种政治权力支配控制经济资源、组织社会生产的模式。
在城市，集体企业的“法定”所有权人是组成该企业的职工，但实际上，由于企业资产不是职工入股形成，因此职工不可能是集体企业的所有主。
所以，集体企业的所有权人是它的投资设立人，即各个国有企业、国家政府机构、事业单位（这些单位本身并不是独立的所有权主体，而是国家资产的占有使用人）。
这样集体企业的所有权人也是名不符实。
通过以上简单的分析，可以看出，传统社会主义的公有制经不起以个人所有为模型的所有权原理分析的。
实际上，公有制是一种经济运行模式，这种经济运行模式有以下特点：
第一、以经济原理而不是以法律原理设计所有制，导致在法律上的所有权形式在现实运行起来都名不符实，出现所谓的所有权主体缺位的现象；
或者也可以说，这种所有制设计只顾及了所有权的社会化，而忽视了个人权利，甚至可以说它以消灭生产资料个人所有权为宗旨。
第二、尽管两种公有制形式已是马恩设想的全社会结合的一种妥协，但在现实中，两种所有制结果都是一致的，都将社会资源国家行政支配控制，使政治与经济、经济权利与政治权力高度地结合起来；
配合这一制度安排的是建立起了高度集权的计划经济管理体制。
第三、这样，国家或政府替代了个人（全民中个人和集体中的个人）成了经济活动的发起人（决策人）和责任人，个人成了受国家或集体单位调配的、从事劳动并获取工资收入的、不承担任何责任的被动主体；
而那些代行国家职权的积极主体的又很难象对待个人财产那样经营管理属于全民或集体的财产──所有制在这里起不到应有的制度功能：
激励和约束。
第四、因此，传统（现实中的）社会主义所有制违背了这一制度设计者的初衷：
一方面没有使劳动者成为生产资料的“主人”，调动劳动者的积极性，促进生产力的快速发展；
另一方面，（虽然消灭了剥削）造成社会财富分配上的不公平，只有与生产资料实现结合的那一部分人能够直接享受公有制好处，而不能实现结合的大多数人则只能依靠国家救济和从公益事业中获得零星好处。
更为严重的是，公有制剥夺了个人生产资料所有权，剥夺了个人独立的经济权利（个人不能独立营业，发起经济活动），因而剥夺了个人最基本的生存权利。
经过三十多年的实践，上述经济运行模式并没有实现这一制度最初设计者的目标，反而导致了社会主义的贫穷和落后，导致在低效率下片面地追求形式上的平等。
因此，唯一的出路是改革。
5．市场经济导致的财产制度变革
七十年代末我国开始探索一条新的社会主义建设道路，这便是被誉为中国“第二次革命”的经济体制改革。
经过十多年的探索，终于在九十年代初确立了建立社会主义的市场经济新体制的改革方向。
这意味着从计划经济体制到市场经济的彻底转轨。
市场经济也是法制或法治经济。
经济学界已达成这样的共识：
建立市场经济关键在于营造分散的独立的经济主体（或市场主体）。
因为市场或市场机制不是别的，而正是市场主体自由交易的过程和结果。
这一过程简单地可概括为：
市场主体自由交易形成自由竞争；
自由竞争形成自由波动的价格，自由波动的价格调节经济的运行。
因此，符合市场经济要求的自主经营的市场主体，用法律语言表述出来就是，拥有一定可独立排他地处分的财产的所有权人或产权主体。
因此，市场经济要求分散资源或生产资料所有权或产权主体。
分散的所有权主体，不仅仅落实企业或社团组织的财产所有权问题，更主要的是落实公民个人财产权、建立确实保护公民私产的制度规则，以使人们对投资和劳动收益有一个稳定的预期，而不是寻求公有经济的庇护（如私营企业挂靠国有企业、事业单位或机关，变为集体企业）。
这就要根本改变原来以主体性质划分公有私有并赋予公所有权以特殊优越地位的旧思想、旧作法，实现对公所有权和私所有权的平等保护。
因此，分散市场主体的发育根本上是私权的发育、个人主体或人格的发育，是社会基本主体──人──的再造；
国有企业和集体企业的改造只是这一过程的“表层”，而且只有一定规模的个人财产的形成，才可能为两种企业重构提供坚实的基础。
20年的改革实践表明，经济改革遵循两条线索：
一条是对计划体制下集中于国家的全民所有制经济进行改革，另一条是适当地发展非公有制经济。
中国没有采取前苏联和东欧国家彻底的“私有化”方式，实现资源拥有主体的分散化，而采取在基本维持原来国家所有资产范围前提下“搞活”国有存量资产与发展非国有经济并行模式。
因此，前者的改革措施主要是，基本保持国有资产总量和范围及权属关系不变的前提下，赋予国有资产的经营管理人以相当的自主权利（政企分开、承包、租赁等）或通过股份化或公司化改造，塑造“自主决策、自负盈亏”企业法人，以期达到国有资产参与市场竞争和流通的目的。
而对于后者，其措施主要是“放权”，通过允许一定程度的自由营业，开放个人投资渠道，发展各种非国有经济，使个人拥有适当规模的生产资料，使个人成为经济活动的主体。
而且这两方面的改革是相辅相成，互相促进的，甚至可以说前一项改革是以后一项改革的为基础和前提的。
可见，放权于民，允许发展私营经济的重要性。
可以说，二十年的改革，已经使个人从只能拥有消费资料，转变为可以进行适当投资营业、拥有一定量生产资料的社会主体。
因此，经济变革所引起的绝不仅仅局限于经济结构和总量的改变，而是中国整个社会制度的重构：
由过去国家控制一切资源、安排一切、负责一切的社会结构，转变为公民个人或社会团体拥有资源、自主组织社会—经济生活的社会结构模式。
这意味着赋予个人独立生存权利，使个人成为自主生存的社会主体，还权于民、放权于民，营造分散的社会主体自主自治的社会运行机制。
国家不再作公民的“监护人”，而使公民成为自主自立的社会主体；
也即意味着独立于政治国家的“市民社会”的建立。
这种改革集中到一点就是国家与社会的分离和市民社会生新塑造。
因此，中国目前的改革开放表面上是经济运行方式的变革，但实质上是财产制度的变革，是社会主体及其生存模式的再构造。
这一变革主要由以下相关联的转变组成：
1）社会资源集中拥有（所有权集中于国家）到分散拥有（财产所有权分散到国家、企业/法人、个人手中）；
因而
2）经济决策权由单一主体（国家）转变到国家、企业、个人等各种社会主体手中；
3）这意味着经济决策权由国家转向为社会，由过去的政治权力与经济决策联为一体转变为经济决策权与政治权力的分离；
4）社会主体经济绩效的衡量方式由过去的人为的评价转变为市场评价，其衡量指标由过去政治评价，转变为经济评价；
5）社会主体之间的合作和协作由上级安排和调拨（人为的安排），转变为人们自主的谈判，每个人都成为自己资源（包括物质资源和人力资源）配置和利用决策者，因而所有权或产权成为界定每一个经济主体利益和责任的工具（而这一工具在过去的体制中是缺少的）；
6）社会主体（尤其是每个公民）的生存方式由过去依赖国家和政府，转变为依赖自己劳动和经营，依赖自己物质资源的利用（投资）；
相应地7）政府由过去主宰经济命脉（统筹安排全国经济生产和消费），转变为主要是宏观调控和社会保障，是提供公共产品和服务；
7）这意味着我国的经济模式由政府经济转变社会分散主体主宰的经济，意味着政府从社会经济生活中撤出，还社会主体以权利，由社会主体自主解决生存发展问题，而不是越俎代庖，由政府替社会主体解决生存问题。
总之，所有这一切变革均由经济改革而引起，但由财产所有权体制改革为表现和支撑点；
这些变革的最终目的是实现“还权于民、藏富于民、民富强国”目标。
所有这些转变归结到一点即是：
由政治社会转向市民社会的转变。
6．如何实现财产制度变革
同其他法律一样，物权立法必须反映
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