戴鹏考点串讲100题2天Word下载.docx
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消极的给付之诉；
变更之诉
要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；
3、关于诉的分类，下列说法正确的是：
（AC）
A、张三起诉要求法院确认与妻子李四的婚姻关系无效，系确认之诉；
B、甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉；
C、甲公司起诉要求解除与乙公司之间的合同，系形成之诉；
D、甲公司起诉请求乙公司停止损害损害甲公司名誉的行为是形成之诉；
4、关于反诉下列说法正确的是（ABC）
A、甲公司起诉乙公司要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求甲公司承担缔约过失责任，乙公司的主张构成反诉；
B、反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权；
C、反诉的诉讼请求是独立的，不会因为本诉的撤销而撤销；
D、反诉应当是一审首次开庭前提出，在二审中被告提出反诉，法院应当调解，调解不成告知另行起诉。
反诉
概念
在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉；
要件
主体
本诉的被告向原告提出；
时间
举证期限届满前；
牵连关系
与本案有牵连关系；
管辖
向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权；
程序
与本诉适用同一程序；
考点提示
1、二审中提出反诉的处理：
调解，调解不成告知另行起诉；
2、关于牵连管辖：
审理本诉的法院对反诉的管辖权可以基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖除外；
三、基本原则与制度
5、关于民事诉讼法的基本原则，下列说法正确的是（D）
A、民事诉讼的平等原则要求当事人的诉讼权利与义务相同；
B、在诉讼中，原告与被告享有一些虽然不相同，但是相对应的权利，是对等原则的体现；
C、处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使；
D、当事人有权决定是否委托诉讼代理人是民事诉讼处分原则的体现；
6、关于诚实信用原则，下列说法正确的是（ABD）
A、诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，应当贯穿整个民事诉讼的全部过程；
B、诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，不仅约束当事人、其他诉讼参与人，同样也约束法院；
C、当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当依法裁定其驳回起诉，并根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
D、被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书所确定的义务的，人民法院应根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
诚实信用原则
民事诉讼应当遵循诚实信用原则；
体现
112条：
当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；
构成犯罪的，依法追究刑事责任；
113条：
被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
7、关于辩论原则，下列说法正确的（ABC）
A、某侵权损害赔偿纠纷，一审法院未经开庭即做出判决，违反了辩论原则；
B、辩论原则适用于一审、二审、再审程序程序，而不仅仅局限于一审法院庭审的法庭调查和辩论；
C、实现担保物权案件不适用辩论原则；
D、证人出庭陈述证言并接受双方当事人询问，是行使辩论权的体现。
辩论原则
法院审理案件时当事人有权进行辩论。
辩论的阶段
整个诉讼过程中；
辩论的形式
口头或书面；
辩论的内容
实体或者程序；
辩论原则适用于整个诉讼过程中，但执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则；
8、关于审理组织，下列说法正确的是（BD）
A、再审程序中应当由审判员另行组成合议庭；
B、法院适用特别程序审理案件，人民陪审员不得参加合议庭；
C、人民陪审员不能参加中级人民法院的合议庭；
D、独任制只适用于基层法院及其派出法庭；
合议制度
合议庭的组成
一审
审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；
二审
由审判员组成合议庭；
再审
原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；
原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；
特别程序
选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；
独任制适用情形
简易程序
基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；
宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；
但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；
督促程序；
公示催告
其中公示催告阶段适用独任制；
宣告票据无效应由审判员组成合议庭；
9、审判长有权决定下列哪些人员的回避（BD）
A、人民陪审员黄某；
B、鉴定人林某；
C、证人张某；
D、书记员郑某；
回避制度
适用对象
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员；
适用情形
A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；
B、与本案有利害关系的；
C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；
D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。
回避的方式
自行回避；
申请回避；
申请的效力
申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；
回避的决定
1、审判人员的回避由院长决定；
2、其他人员的回避由审判长决定；
3、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；
救济
对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，
复议期间，被申请回避人员不停止工作；
10、下列关于公开审理制度说法正确的是（BC）
A、公开审理制度是指法院审理民事案件，审判过程和判决结果应当向群众和社会公开的制度；
B、涉及到国家秘密、个人隐私以及法律规定的其他案件，不得公开审理；
C、涉及商业秘密和离婚诉讼案件，经当事人申请，可以不公开审理；
D、当事人是未成年人的案件，不得公开审理。
公开审理制度
公开审理
除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果向社会公开；
例外
法定不公开
涉及国家秘密、个人隐私和法律规定的其他案件；
申请不公开
离婚案件，涉及商业秘密；
四、主管与管辖
11、关于级别管辖说法正确的是（AB）
A、第一审民事案件原则上由基层法院管辖；
B、专利纠纷案件原则上由中院管辖，但最高人民法院可以确定一些基层法院管辖专利纠纷案件；
C、高院可以本辖区内有重大影响的案件和其认为应当由本院管辖的案件；
D、最高人民法院仅管辖在全国范围内有重大影响的案件；
级别管辖
基层法院
基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外；
中级法院
1、重大涉外案件；
2、本辖区有重大影响的案件；
3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：
a、海事、海商案件；
b、专利纠纷案件
（新法速递：
最高法可以根据实际情况，指定基层法院管辖第一审专利纠纷案件）；
c、重大涉港澳台案件；
d、仲裁相关：
确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全；
高级法院
本辖区有重大影响的案件；
最高法院
1、全国有重大影响的案件；
2、认为应当由本院管辖的案件；
12、关于中级人民法院，下列说法正确的是（D）
A、中级人民法院审理案件必须以开庭的方式进行；
B、中级人民法院组成合议庭时，均不能有人民陪审员参加；
C、中级人民法院所做判决都是生效判决；
D、中级人民法院可以受理一审涉外案件，也可以受理一审非涉外案件。
13、张三和李四户口在北京市海淀区，并一直居住在该区，2010年6月张三从海淀区搬出，至2013年5月一直居住在丰台区，后调往东城区工作，在东城区居住至今，其间2012年4月将户口从海淀区迁出，尚未落户。
现张三与李四签订一份买卖合同，合同约定张三将一批名贵字画在深圳市南山区交付给李四，后来，张三将该批字画在北京市东城区出卖给了出价更高的王五，李四起诉张三要求其承担违约金，对本案有管辖权的是（C）
A、海淀区人民法院B、丰台区人民法院C、东城区人民法院D、南山区人民法院
考点回顾1：
当事人所在地的判断——经常居住地、户籍所在地、户籍迁出未落户等
1、经常居住地优先：
公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外；
2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）为公民所在地；
3、没有经常居住地，又没有住所地（户口迁出，又没有落户，且没有经常居住地）：
A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地法院管辖；
B、户口迁出超过一年，由居住地法院管辖；
考点回顾2：
合同纠纷的管辖权确定
合同纠纷法定管辖
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖
难点1
合同没有实际履行的情况
合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，
由被告住所地法院管辖。
难点2
约定的履行地和实际的履行地不一致的的情况；
考虑合同的性质
1、买卖合同以实际履行地为准；
2、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；
协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。
14、A区甲公司与B区乙公司因为位于C区的一处厂房所有权产生了纠纷，甲公司起诉乙公司，关于本案，下列说法正确的是（A）
A、本案只能由C区人民法院管辖；
B、本案可以由B区或者C区人民法院管辖；
C、本案甲乙公司可以书面协议原告、被告住所地等争议有实际联系地点的法院管辖；
D、如果甲公司向A区人民法院起诉，乙公司未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为A区人民法院有管辖权。
15、A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；
后双方签订补充协议，因合同纠纷，由北京仲裁委员会仲裁或者约定的履行地法院管辖，后乙公司拒不履行合同，甲公司可以通过何种途径解决争议（B）
A、甲公司可以向B区法院起诉；
B、甲公司可以向C区法院起诉；
C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉；
D、甲公司可以向北京仲裁委员会仲裁；
16、A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；
后甲乙公司达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是（A）
D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；
17、A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定由乙公司在C区的加工厂为甲公司生产一批家具；
后由于生产条件限制，乙公司在D区的加工厂完成了该批家具的加工，交付给了甲公司，后因家具质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是（BC）
A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院
18、甲省A市中级人民法院作为合同履行地法院受理了一起合同纠纷案件，出现下列情形，处理正确的是（ABCD）
A、A市中院认为本案需要甲省高院管辖，经高院同意，本案管辖权转移至省高院；
B、A市中院认为本案确有必要由A市某区法院审理，应当报甲省高院批准；
C、A市中院因为本案管辖权和乙省B市中院发生争议，协商不成，应当由最高人民法院指定管辖；
D、A市中院立案后发现本案被告住所地B市中院已经在先立案，应当裁定将案件移送B市中院。
裁定管辖
移送管辖
法院受理案件后，发现自己没有管辖权，裁定将案件移送有管辖权的法院；
1、已经受理案件；
2、发现自己无管辖权；
3、受移送的法院对案件有管辖权；
1、受移送法院认为自己也无管辖权，不得将案件退回移送法院，也不得再行移送，只能报请上级法院指定管辖；
2、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；
指定管辖
1、受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；
2、有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；
3、通过协商不能解决管辖权争议，报共同上级法院指定管辖；
管辖权转移
向上转移
上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件；
1、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；
2、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；
向下转移
确有必要将本院管辖的第一审案件交下级法院审理的，报请上级法院批准；
19、关于管辖权异议，下列说法正确的是（ABC）
A、提出管辖权异议的主体是本案的当事人，第三人不能提出管辖权异议；
B、当事人不提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外；
C、法院审查管辖权异议成立的，应当裁定将案件移送有管辖权的法院；
D、当事人对管辖权异议裁定不服的，可以申请复议一次。
管辖权异议
本案当事人，实践中常为被告；
注意：
有独三和无独三均无权提出管辖权异议；
客体
一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖；
提交答辩状期间；
处理
异议成立———裁定将案件移送有管辖权的法院；
异议不成立——裁定驳回；
在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；
当事人不服，可以在10日内上诉；
应诉
当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
五、当事人
20、关于民事权利能力和诉讼权利能力，民事行为能力和诉讼行为能力的区别与联系，下列说法正确的是（BCD）
A、有诉讼权利能力的人一定有民事权利能力；
B、有民事权利能力的人一定有诉讼权利能力；
C、只有完全民事行为能力的人才有诉讼行为能力；
D、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人没有诉讼行为能力；
诉讼权利能力、诉讼行为能力
诉讼权利能力
成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；
公民
始于出生，终于死亡；
法人
始于成立，终于终止；
其他组织
A、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；
经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
B、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
C、银行、保险公司的分支机构；
诉讼行为能力
通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格；
完全民事行为能力人——有诉讼行为能力；
无、限制民事行为能力人——无诉讼行为能力；
法人和其他组织
诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭；
21、关于诉讼权利能力和当事人适格，下列说法正确的是（BCD）
A、当事人适格和诉讼权利能力都是由法律明文规定；
B、有诉讼权利能力的人不一定是适格当事人；
C、适格当事人一定有诉讼权利能力；
D、一般情况下本案所争议的实体法律关系当事人是本案适格当事人，但是也有一些虽然不是实体法律关系的一方当事人也能成为适格当事人；
当事人适格
对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格；
原则
本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人；
A、失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属；
B、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织；
22、甲公司排污污染了松花江，某高校六名师生起诉甲公司，要求甲公司出资设立松花江流域污染治理基金，同时列为原告的还有松花江、松花江中濒临灭绝的鲟鳇鱼和松花江中德太阳岛，关于本案，下列说法正确的是（ABD）
A、松花江、太阳岛和鲟鳇鱼不能作为本案的原告，因为它们没有诉讼权利能力；
B、该六名师生虽然具有诉讼权利能力，但不能作为本案的原告，因为他们不是本案适格当事人；
C、北大的六名师生对于甲公司污染环境这一侵害公共利益的行为有权提起公益诉讼；
D、松花江沿岸受到损害的养殖户可以作为原告起诉甲公司；
公益诉讼
案件性质
污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。
起诉主体
法律规定的机关和有关组织可以向法院起诉。
23、甲乙丙三人合伙开办“丽都酒楼”，依法登记，邓某带孩子邓某某（9岁）到该酒楼吃饭，酒楼清洁工张某给地板打蜡，导致地板湿滑，邓某某不慎摔伤，欲通过诉讼解决损害赔偿问题，关于本案当事人，下列说法正确的是（AD）
A、本案应以邓某某为原告；
B、本案中应以邓某作为原告；
C、本案应以丽都酒楼为被告；
D、本案应以甲乙丙三人为共同被告
24、林某去世后，某报社记者张某在该报上发表文章对林某的生世进行了想象性地描述，林某的妻子吴某与孩子林某某认为该文章侵害了林某的人格，于是向法院提起诉讼，关于本案当事人，下列说法正确的是（ABC）
A、本案应以吴某与林某某为共同原告；
B、本案可以以张某作为被告；
C、本案可以以报社作为被告；
D、本案可以以张某和报社作为共同被告；
死者近亲属，新闻作品侵权当事适格问题
死者近亲属的当事人地位
自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其他近亲属提起诉讼，列为原告；
新闻报道或者其他作品侵权
因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告；
只诉一个
只诉作者的，列作者为被告；
只诉新闻单位的，以新闻单位为被告；
两者都诉
1、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告；
2、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告；
25、三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉，两江公司不服，上诉至该市中院，中院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决；
此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司，大江公司的法律顾问在审核原来两江公司的的材料时，发现了一份对于上述案件认定案件事实极为重要的一份证据，关于本案再审，下列说法正确的是（C）
A、本案应由两江公司申请再审并参加诉讼；
B、本案应由海大公司申请再审并参加诉讼；
C、本案应当由大江公司申请再审并参加诉讼；
D、本案应由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼；
26、腾达化工厂排污致使河沿岸养殖户甲、乙、丙、丁四人养殖的鱼虾大量死亡，于是起诉腾达化工厂要求赔偿，法院将案件合并审理，下列说法正确的是（ABC）
A、本案是普通共同诉讼；
B、本案的合并审理需要法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；
C、本案的诉讼标的同种类；
D、本案甲、乙、丙、丁四人的关系为一人的行为经其他共同诉讼人同意，对其他共同诉讼人生效。
普通共同诉讼
当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；
特征
诉讼标的是同种类；
是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理；
构成要件
1、两个以上同种类标的；
2、由同一法院管辖并适用同一程序；
3、符合合并审理的目的（诉讼经济）；
4、法院认为可以合并审理，当事人也同意；
普通共同诉讼人之间关系，各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力；
27、张三（住所地为北京市海淀区）有三子，张甲、张乙、张丙，分别居住在甲区、乙区、丙区，张三死亡后，留有位于海淀区的房屋一套（价值100万），存款300万，位于北京市东城区。
因为遗产纠纷，张甲欲起诉张乙，关于本案，下列说法不正确的是（AD）
A、本案可以由乙区法院、海淀区法院和东城区法院管辖；
B、本案可以由海淀区法院和东城区法院管辖；
C、本案中如果张丙不愿意参加诉讼，法院仍应将其列为共同原告；
D、本案中如果张丙不愿意参加诉讼，法院可以将其列为第三人；
28、张三住在北京市海淀区，有三子，张甲、张乙、张丙，张甲承担了张三几乎所有生活费，而张乙、张丙从未支付赡养费，张三欲起诉张乙、张丙，关于本案，下列说法正确的是（BD）
A、本案应以张三为原告，张乙、张丙为共同被告；
B、本案应以张三为原告，张甲、张乙、张丙为共同被告；
C、本案中各共同诉讼人之间的行为相互独立，对其他共同诉讼人无影响；
D、本案应各共同诉讼人中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人也有效。
必要共同诉讼
指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；
一方或者双方为两人以上；
诉讼标的同一；
法院必须合并审理，合一判决；
常考必要共同诉讼的类型
A、挂靠关系；
B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；
C、个人合伙的全体合伙人；
D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；
E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；
★F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；
被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；
（注意此处可能涉及有独三的问题）
★G、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；
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