试论旅游纠纷的法律适用Word文件下载.docx

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　　旅游纠纷多发生在旅游合同履行期间。

我国《合同法》和其他法律对旅游合同并无明文规定，因此，旅游合同属于无名合同。

我国《合同法》第124条对无名合同的法律适用作了原则性规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”由此可见，认定旅游合同的性质（与分则中哪类合同最相类似）就成了确定旅游纠纷法律适用的关键。

本文作者认为，旅游合同的主给付义务是提供旅游服务，其当事人为旅行社和游客，因此，对于旅游合同应采狭义概念为宜。

旅行社仅为游客代订机票、代订旅馆、酒店而无安排旅程的自助旅行，或旅行社仅为游客代办出入境签证手续、护照等旅行代办合同，均属委托合同或居间合同性质，没有反映出旅游合同的内在规定性，不属旅游合同。

1　　旅游合同有广狭之分。

狭义上的旅游合同仅是旅行社为游客安排旅程及提供交通、住宿、餐饮、导游、景点观赏或其他相关的服务，游客支付旅游费用的合同。

广义上的旅游合同还包括旅行社为履行其提供旅游服务的义务而与其他服务业经营者签订的合同（例如旅行社为履行提供住宿服务的义务而与某旅馆签订的合同），以及其他与旅游相关的合同。

　　与其他合同相比，旅游合同的特质主要表现在：

　　1.旅游合同的主给付义务是提供旅游服务，这是将旅游合同与其他合同相区别的主要标志，也是将旅游合同有名化的主要理由。

旅游服务包括安排旅程、提供交通、住宿、餐饮、导游、景点观赏、娱乐、购物等服务，具有综合性，以满足游客的整体需要。

　　2.旅游合同当事人一方是旅行社，具有特定性。

根据我国《旅行社管理条例》的规定，旅游业在我国属一般许可行业，只有依法经批准取得《旅行社业务经营许可证》并经工商登记的旅行社才能从事旅游业务。

此外，经营出入境旅游、边境旅游等国际旅游业务还须经过特别许可。

　　3.旅游合同是继续性合同，并非一次给付即可完成，须由旅行社按照既定的旅程，循序渐进地继续性给付，合同目的才能达成。

　　4.旅游合同是诺成、不要式、双务、有偿合同。

当事人双方意思表示一致，合同即为成立，不以签订书面合同为必要。

基于旅游合同，旅行社负有提供旅游服务的义务;

游客负有支付旅游费用的义务，二者互为对价。

　　对有关国际公约、各国立法例和判例、学说进行考察后，我们发现，在旅游合同未被典型化为有名合同的国家，有关旅游合同的性质，并没有统一的认识，由此而决定了旅游纠纷法律适用上的分歧。

学说上关于旅游合同的性质有买卖合同说、委托合同说、行纪合同说、居间合同说、承揽合同说、混合合同说等多种观点。

本文作者认为，合同的类型化或性质由其主给付义务为标准而决定，由于旅游合同的主给付义务——提供旅游服务，包括安排旅程、提供交通、住宿、餐饮、导游、参观节目等，项目多样，且综合为整体而给付，无法将之归入哪一类有名合同，而旅游服务中的相关内容可成为相应有名合同的标的，例如，其中的基本、不可或缺的内容——安排旅程等组织义务，具有承揽合同的性质，我国台湾地区“民法典”和德国民法典均将旅游合同作为一节列在承揽合同之后，即有将其定为特种承揽合同之意;

其中的交通运送服务是运输合同中客运合同的标的;

餐饮服务是买卖合同的标的等等，因此，可以认为旅游合同是一种类型结合的混合合同。

对于旅游服务中的各种行为，应依《合同法》前述规定准用各该最相类似的合同的明文规定，同时，旅行社和游客之间的关系还应适用《消费者权益保护法》的规定。

　　二、因旅游服务没有达到约定的品质（质量标准）而引发的旅游纠纷的法律适用

我国《合同法》第262条规定：

“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

”此条如何适用于旅游合同?

2　　我国《合同法》第262条规定了承揽人的瑕疵担保责任。

旅游合同的承揽性质决定了旅行社对其提供的旅游服务亦应承担瑕疵担保责任，即其向游客提供的旅游服务应达到约定的品质。

“约定的品质”在解释上包括明示约定或默示约定，如无明示约定，应依默示约定（如《旅行社国内旅游服务质量要求》、《旅行社出境旅游服务质量要求》、《导游服务质量》等行业标准），如不能依默示定其品质，则依交易习惯而定，至少须担保中等品质。

这种瑕疵担保责任，在性质上较近似于物的瑕疵担保，而非权利的瑕疵担保。

　　1.游客对于旅游服务的瑕疵，有请求旅行社予以改善的权利。

此权利与上述条文规定的定作人的修理请求权相当，不同之处在于定作人行使修理请求权应给予承揽人合理期限，而游客的瑕疵改善请求权因旅程和行期的限制，可径直行使，不必为旅行社留有相当期限。

此外，承揽人在合理期限内不作修理时，定作人可自行修理，必要的修理费用由承揽人承担，而游客对旅游服务的瑕疵并无自行改善的能力。

　　2.对于旅行社不为改善或不能改善的旅游服务瑕疵，游客有请求减少旅游费用的权利。

此权利与上述条文规定的定作人的减少报酬请求权相当。

　　3.旅行社不为改善或不能改善的旅游服务瑕疵，致使旅游合同的预期目的不能达成时，游客如不想继续参加旅游的，除有权减少旅游费用之外，还可以解除旅游合同。

这一点是《合同法》第94条的应有内涵。

值得注意的是，“致使旅游合同的预期目的不能达成”的瑕疵应当是旅行社不为改善或不能改善的重要瑕疵，例如埃及之旅因交通延误致使无法参观金字塔等。

为了保护游客的权益，于上述解除合同的情形，旅行社应将游客送回原出发地，由此所产生的费用应当由旅行社承担。

并不以解除旅游合同为条件。

3　　4.游客对于旅游服务的瑕疵，除可以行使上述三种权利之外，还可以请求损害赔偿。

此权利与上述条文规定的定作人的损害赔偿请求权相当。

值得注意的是，这里的损害赔偿的范围有合同利益损害赔偿的倾向，

　　三、旅行社未按约定的旅程履行提供旅游服务义务的赔偿责任的法律适用

　　实践中，旅行社擅自改变旅程或遗漏景点而引发的合同纠纷是目前旅游纠纷中的主要类型。

按合同约定提供旅游服务是旅游合同中旅行社的主给付义务，如因可归责于旅行社的事由，致使旅游未依约定的旅程进行，在性质上属于债务不履行，旅行社应负损害赔偿责任。

这里的“损害赔偿责任”应解为合同履行利益的损失的赔偿。

根据《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的规定，导游擅自改变活动日程、减少或变更参观项目，旅行社应退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。

据此，旅行社改变旅程和遗漏景点，旅行社承担赔偿责任的范围只是旅行社未支出的景点门票、导游服务费以及在此基础上计算的同额违约金，而不是与游客所受的损失即未得到合同约定的服务所相当比例的旅游费用。

这实际上将旅行社违约过错的成本由游客来全部或部分承担，有违合同的公平和等价有偿原则。

此外，如果景点没有门票，那游客的损失就更失去了计算的根据。

应当注意的是，因不可归责于旅行社的事由致使旅程改变时，旅行社不负损害赔偿责任。

例如旅行团中某位游客，因迟到而未赶上飞机，导致其旅程发生变更，就不属于“可归责于旅行社的事由”，旅行社对此无赔偿责任可言。

中确立了游客的精神损害赔偿请求权。

这类案件在提供服务类合同纠纷案件中多有出现。

8，承认美容服务合同中因服务提供人的过错毁坏容貌所致精神损害的赔偿;

冯林、段茜诉招商旅总公司旅游合同纠纷7，承认承揽合同履行中承揽人丢失定作人提供的材料所致精神损害的赔偿;

马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美美容损害赔偿纠纷案6司法实践不乏创造性的个案，例外地在合同诉讼中承认精神损害赔偿，如肖青等诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案5我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释对违约所导致的精神损害是否应予赔偿均未作明文规定。

如果旅行社违反旅游合同同时构成侵权时，游客可以依照《合同法》第122条的规定，选择行使侵权损害赔偿请求权，通过有关规定来寻求精神损害的金钱赔偿，但在未发生侵权责任和违约责任竞合时，游客遭受的精神损害是否可以得到赔偿?

我国学界通说采否定态度，4　　值得注意的是，德国民法典第651条第2款和我国台湾地区“民法典”第514条之八规定，因可归责于旅行社的事由，致使旅游未依约定的旅程进行的，游客就其时间的浪费，可请求金钱赔偿，但其每日赔偿金额，不得超过旅行社所收旅游费用总额每日的平均数额。

时间浪费的损害赔偿是财产性的损害赔偿还是精神损害赔偿?

在我国是否有制定法上的依据?

通说认为：

“因侵权行为或债务不履行而受到时间光阴上之浪费，系属非财产上损害。

时间的利用与个人的人格不可分离，不能加以商业化。

时间就是生命，无可替代，不能用金钱购买之。

时间是人格专属，是一种非财产性之法益。

”

本文作者赞同这一观点。

在旅游纠纷中，上述台湾地区赔偿标准的规定可资借鉴。

9　　本文作者认为，正象我国确立侵权所致的精神损害赔偿是通过解释《民法通则》第120条所规定的“损失”一样，对违约所致的精神损害赔偿也可以通过解释《民法通则》第111条和《合同法》第113条来达成。

我国《民法通则》第111条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

”《合同法》第113条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

”这两条规定的“损失”非限于物质损失，可解释为包括精神损害。

不过，对于违约所致的精神损害赔偿应采取严格限制的态度，一般仅局限于提供旅游服务、其他游乐休闲服务、心理安慰、医疗服务、饮食服务等具有特殊目的的合同，以及其他由于违约造成肉体伤害所致严重精神痛苦的案件。

有的学者提出采取可预见性规则，即当违约方在订立合同时预见到或应当预见到其违约将导致对方的严重精神损害时，其就应赔偿对方的精神损害。

　　四、旅行社的履行辅助人违约提供旅游服务纠纷的法律适用

　　旅游合同中旅行社的主要义务是提供合同约定的全部旅游服务，而游客的主要义务是支付旅游费用（包括交通、住宿、餐饮、导游等必要费用以及税款、旅行社的报酬和合理利润等在内的总价金）。

旅游服务项目的多样性，决定了旅行社必须仰赖于履行辅助人的履行行为才能完成旅游服务。

例如旅游服务中的交通、食宿，多由旅行社委由其他服务业经营者提供，除非游客已与交通、食宿经营者直接成立合同，此时交通、食宿等服务业经营者均为旅行社的履行辅助人，游客与之并不直接签订合同。

该履行辅助人违反旅游合同的约定侵害游客权益时，游客应依《合同法》第121条的规定，向旅行社主张损害赔偿。

　　五、旅行社安排游客在特定场所购物的相关纠纷的法律适用

　　安排购物往往是旅游服务的内容之一。

在解释上，游客购物时，与特定出卖人形成买卖合同关系，游客是否购物，购何物，均由其自主决定，与旅行社关系不大。

因所购物品有瑕疵而引发的纠纷，在游客与出卖人之间通过各种途径解决。

但如果游客在旅游地点购物的场所是旅行社安排的，因旅行社对于旅游地语言、法律及习惯等均比游客更为熟悉，对于上述纠纷的处理，旅行社应有协助的义务。

这种义务属于旅行社的附随义务，如有违反，应负债务不履行的责任。

《旅行社质量保证金赔偿试行标准》规定，导游擅自安排旅游者到非旅游部门指定商店购物，所购商品系假冒伪劣商品，旅行社应赔偿旅游者的全部损失;

导游私自兜售商品，旅行社应全额退还旅游者购物价款，可资参照。

　　六、旅游合同变更和转让纠纷的法律适用

　　旅游合同成立、生效之后，各种不确定因素的出现，会导成旅游合同履行中的障碍，变更、转让合同在旅游实践中并不鲜见，由此引发的旅游纠纷也不在少数。

（一）游客在旅游开始前变更合同主体引发的纠纷的法律适用

　　游客在旅游开始前变更合同主体，由第三人参加旅游，在性质上属于合同的转让，应适用我国《合同法》总则关于合同转让的规定。

游客在合同成立后旅游开始前因故不能参加旅游，旅行社非有正当理由，例如所变更的第三人已因欠税或通缉而被限制出境、或因身患某种疾病而不适于该次旅行等情形，不得拒绝。

旅游合同中明确约定游客不得变更为第三人时，从其约定。

　　值得注意的是，为衡平当事人间的利益，游客变更合同主体，由第三人参加旅游时，如因此而增加费用，应由游客或第三人负担，例如重新办理签证、变更机票上的姓名等均会导致费用的增加;

如因此而减少费用，游客不得请求退还，以确保旅行社依原合同所取得的利益，例如成年游客变更为未成年游客将导致机票、门票等费用的降低。

（二）旅行社变更旅程的法律适用

　　为保护游客的利益，旅行社不得任意变更旅程，但出现不得已的事由时，应允许其变更。

所谓“不得已的事由”，是指合同成立后发生的不可归责于旅行社但导致原合同内容发生履行困难的事由，例如预定旅程中某个国家爆发口蹄疫，如不变更，旅游合同将难以进行，甚至会殃及游客生命、财产安全等。

根据我国《合同法》第77条关于变更合同须双方达成合意的规定，旅行社变更旅程应当取得游客的同意，如游客不同意，可以旅行社变更旅程致其不能实现旅游目的为由主张解除旅游合同。

解除合同后，游客可请求旅行社垫付费用将其送回原出发地，到达后，由游客连同利息一并偿还。

　　旅行社经游客同意变更旅程时，因此所减少的费用应当退还游客;

因此所增加的费用，不得向游客收取。

　　（三）旅行社擅自转让旅游合同的法律适用

　　实践中，旅行社将已签订的旅游合同转卖给其他旅行社出团并从中渔利的现象十分普遍，其直接结果是受让旅行社得到的旅游费用剧减，旅游服务质量降低。

游客与旅行社签订旅游合同，除了考虑行期、服务内容、团费等之外，大多涉及到对旅行社商业信誉、职业技能、提供旅游服务品质的确认，因此，旅行社不能擅自转让旅游合同。

根据我国《合同法》第89条的规定，旅行社转让旅游合同（属合同权利义务的概括转移）应经游客的同意。

我国《旅行社管理条例实施细则》第54条也规定，旅行社因不能成团，将已签约的游客转让给其他旅行社出团的，须征得旅游者的书面同意。

如未经游客同意擅自转让旅游合同，新旅行社不履行或不适当履行其合同义务的，游客有权向原旅行社主张权利。

　　除以上所述之外，旅游纠纷还包括旅游合同订立、效力、解除等纠纷，国际旅游合同纠纷还涉及准据法的问题，限于篇幅，本文未作论述。

　　注释:

刘劲柳.旅游合同[M].北京:

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詹森林等.民法概要[M].台北:

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林诚二.论旅游契约之法律关系[A].民法七十年之回顾与展望纪念论文集

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王泽鉴.民法学说与判例研究（七）[M].北京:

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叶金强.论违约导致的精神损害赔偿[Z].中国民商法网站.,2003-4-5.9