本科毕业设计试论我国证人出庭作证制度的完善Word格式.docx

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一方面，检察机关在起诉时只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片即可，可以不向法院移送全部案卷材料和提供所有证据，也不需要在庭审前将其收集的证据向辩护方展示。

另一方面，由于控辩双方的要求和侧重点不同，控诉方往往会积极地收集指向被告人的有罪证据，而忽视甚至有意地隐瞒对被告人有利的证据，与此相反，辩护人在调查取证和了解证据材料方面的应有权利并没有得到有效的保障。

一方面，从刑事案件的侦查到起诉，辩护人查阅案卷材料的权利受到了很大的限制，很难全面了解案情。

另一方面，辩护律师的调查取证权受到约束，如辩护律师调查收集证据须经证人或其他有关单位和个人同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证还须经过法院或检察院的许可，实际上使律师的调查取证权形同虚设。

这样，控辩双方处于一种极不平等的状态，律师辩护的难度增加。

因此，辩护方迫切需要证人出庭作证，这样就可以通过对证人的直接询问、质疑而查明证人证言的客观性、合法性和关联性，也可以对证人的感知能力、精神状态、心理状态等进行质疑，揭示控诉证据的矛盾，从而降低、否定控方证据的证明力，以弥补辩护方阅卷和调查取证方面的不足，也有利于法官对证人证言和其他证据作出全面、客观的判断、认定，保证审判的公正。

（二）有利于质证程序的顺利进行

证人出庭作证，提供证人证言有利于案件事实的查明，因为在法庭上除了当事人以外，只有证人亲身经历并亲眼目睹或了解案情状况。

假如只是单纯地依据证人出具的书面证言作为定案的依据，那么就无法满足当事人进行质证的需要。

这是因为一方面，庭审前控辩双方无法清楚地看到对方的全部证据，尤其是对某些证人笔录，公诉人可能未将其作为主要证据移送，而在法庭上突然出现时，对方无法进行准备，使得对证据的质证无法展开。

另一方面，如果证人不出庭作证，那么当一方对另一方的证言笔录有异议时，出据证据的一方便无法作答，使庭审处于尴尬的境况。

对法官而言，刑事证人出庭作证，法官不能确定证人在法庭上将作的证词内容，公诉人为支持自己的控诉，就要积极主张，积极举证，以证明被告人的犯罪事实存在。

由于证人的出庭，辩护人与公诉人双方就可以在平等的诉讼地位上对证人询问质证。

（三）有利于审判效率的提高

在刑事诉讼中，对于必须到庭作证的重要证人，包括在庭审中当事人、辩护人、诉讼代理人申请，经人民法院同意的必须到庭的证人，如果在接到法院通知后拒不到庭，控辩双方中的一方必然会向法院提出延期审理的申请，而延期审理情形的增多，不仅影响庭审的连续性，而且影响庭审的效率，造成司法资源的浪费，提高刑事司法效率也就没有保障。

特别是在某些重大的刑事案件中因为缺少关键证人的关键证据，使得法院长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对人民法院的声誉造成了不利的影响。

公安机关虽然查获了犯罪嫌疑人，移送检察机关后起诉到人民法院，在开庭时却因证人不出庭作证而拖延了审结时间，特别是关键证人应当出庭、可以出庭而未出庭作证，因此导致案件事实不清、证据不足，无法对被告人定罪量刑，同样造成司法资源的大量浪费，对审判效率的提高有着严重的影响。

因此，促使证人出庭作证将有利于节省大量的时间、人力，减少不必要的财力和物力的浪费，同时有利于法院及时审查证据，提高诉讼效率，确保司法公正。

（四）有利于弘扬社会正气

完善证人出庭作证制度，使证人自觉出庭作证不仅可以减少执法过程中出现假证、伪证的可能性，更可以达到弘扬社会正气的目的。

证人敢于出庭作证，有利于揭露被告人的犯罪事实，将案件事实呈现在法庭上，促使犯罪分子认罪服法，使有罪的人得到应有的制裁，使无罪的人免受处罚，实现社会公平。

另外，证人敢出庭作证，敢于维护社会正义也会让人民群众意识到无论犯罪分子多么的狡猾，触犯法律必然要受到相应的惩罚，并促使部分“厌诉”，“恶诉”的群众打消畏惧感和疑虑，激发其内心的正义感，使他们敢于出庭作证，敢于追求社会的公平，弘扬社会正气。

二、我国证人出庭作证制度的现状与原因分析

证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。

但是，目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况却令人担忧，绝大多数证人基于人生安全等各种原因不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的危害性颇大。

（一）我国证人出庭作证制度的现状

证人是诉讼活动中的重要参加者，证人出庭作证有助于案件事实的查明，而且证人在案件审判环节上的作用尤为重要。

然而在司法实践中，证人不敢出庭作证、拒绝出庭作证而仅仅提供书面证言甚至做伪证的现象并没有得到有效的遏制。

虽然刑事诉讼法第47条以及最高法院《关于执行<

中华人民共和国刑事诉讼法>

若干问题的解析》第141条都规定，证人出庭作证是证人主要的作证义务之一，但是实践中证人出庭率极低，目前大多数法院证人出庭率不到3%，某些法院不到1%，绝大数案件证人证言是书面形式提供给法庭的，这种现象一方面使法律的规定流于形式，另一方面破坏了控辩对抗的诉讼模式，违反了直接言词原则，造成控辩双方无法在法庭上对证人证言进行当庭质证，严重影响了法院庭审功能的发挥，也影响审判方式改革的顺利进行。

（二）我国证人不出庭作证的原因分析

目前，在我国司法实践中，以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象的出现绝非偶然，而是有着深刻的多个层面上的因素。

具体而言包括以下几个方面：

1．立法原因

我国尚处于法治的初级阶段，立法规定还不完善，在证人出庭作证方面就有较为明显的体现，具体包括以下几个方面：

（1）现行立法规定相互矛盾，没有明确证人出庭作证的义务

我国《刑事诉讼法》第47条规定：

“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人、双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。

法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

”根据这一规定，证人证言成为定案根据的前提条件是，证人亲自出席法庭，当庭提供口头证言，直接接受控辩双方的询问和质证。

从理论上讲，证人如果没有亲自出庭作证，而是通过提供书面证言或者证言笔录的方式进行作证，他所作出的证言是不能作为定案根据的。

但随后第157条中又规定：

“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，这就意味着刑诉法允许证人不出庭作证，而以宣读其证言笔录的方式进行法庭调查。

而且，这种在法庭外向侦查人员、检察人员提供的书面证言笔录，与证人亲自出庭提供的口头证言，具有同样的证据效力，也都是具有可采性的。

很显然，在证人是否出庭作证以及证人证言的法律效力问题上，刑诉法作出了自相矛盾的规定，而法条之间互相矛盾导致证人在是否出庭作证的问题上有了选择权，在可供选择的情况下更多的证人选择不出庭作证。

公安机关、检察机关和审批机关处于诉讼利益的考虑，更愿意接受书面证言，而被告人和辩护人权利的行使还需证人同意。

这样，书面证言就越来越多地成为法官判案的依据，书面证言的滥用也越来越难以制止。

（2）法律对证人不出庭作证的情况规定太过于原则和笼统

我国法律并没有证人不出庭作证的例外规定，只对不出庭作证的证人资格进行了限制，即最高法院《关于执行<

若干问题的解释》第141条规定：

“证人应当出庭作证”，但是，证人符合以下条件，并经法院准许，也可以不出庭作证：

一是证人为“未成年人”；

二是证人“庭审期间身患严重疾病或者行为极为不便的”；

三是证人的证言“对案件的审判不起直接决定作用的”；

四是“有其他原因的”证人，经法院准许，也可以不出庭作证。

从中不难看出，最高法院的司法解释将证人不出庭作证的情形予以明确化和具体化了。

但该解释第141条规定的证人可以不出庭的四种情形，其中第四项关于“有其他原因的”证人可以不出庭的规定不明确具体，审判实践中造成了大量证人因“其他原因”而不出庭，为执法和守法留下了很大的空白，实践中可以任意适用，使证人应当出庭作证的规定流于形式。

（3）对拒不出庭的证人缺乏制裁措施

违反法律规定的义务，则应承担具有强制性的法律责任，这是法律的基本原则。

但法律没有规定违反义务的相应制裁措施，只能要求证人在道德的层面上自觉地履行，这在实践中往往难以实现。

实践中很多证人的法律意识以及社会责任感不强，尽管他们清楚地知道作证是法律规定公民的一项义务，而他们就是案件的知情人，但为了避免不必要的麻烦，这些人都不愿意出庭作证或者对司法人员的调查取证采取回避的方法，严重影响案件事实的查明。

目前我国证人出庭率低的一个重要原因，就是法律没有明确规定证人无正当理由拒不作证的法律责任，缺乏对证人拒绝出庭作证的强制措施。

虽然法律要求证人出庭作证，但没有规定证人不出庭是否承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施未作出具体规定。

无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，均未将证人无正当理由不出庭的行为视为妨害诉讼的行为而令其承担一定的法律责任。

拒不出庭作证，不承担任何法律责任，从某种角度上讲，这对证人不出庭作证起到了放纵作用。

（4）缺乏对证人出庭作证的经济补偿规定

证人出庭作证必然会遭受一定的物质损失，如误工费和住宿费、交通费等，而在诉讼过程中，证人及其近亲属也会因证人出庭作证而遭受利害关系人侵害导致财产损失，对于这些损失究竟应该由谁来承担以及解决的具体标准等法律对此没有明确的规定。

有些证人来自经济不发达地区，因无力支付交通费、住宿费等费用而放弃出庭作证。

即使经济较好的证人，也不愿意支付这些费用来出庭作证。

《人民法院诉讼收费办法》对财产案件、行政案件中证人出庭作证的交通费、住宿费、误工费等费用的补偿作了规定。

但对刑事案件证人出庭作证花费的交通费、住宿费、误工损失是否得到补偿，由谁补偿均没有明确规定，致使刑事证人出庭作证的经济补偿无法可依，无章可循。

经济比较发达的城市在个别重大案件中，证人出庭的费用是从国家财政特批的专项经费中支付的，但不少地方经济还不发达，地方财政连公务员的工资都不能及时发放，更不用说支付证人出庭作证的费用。

此外，对于证人的其他重要的社会经济权，如劳动工作权，立法上也没有予以保护。

这样也就导致证人出庭作证的积极性被大大削弱。

（5）现行法律规范对证人的保护力度不够

证人不愿意出庭作证，很重要的原因就是害怕出庭作证后遭到当事人的打击报复，轻则损害财产，重则危及生命。

所以强调证人作证的义务，也应保障证人享有相应的权利，证人才能放心地出庭作证。

可以说大部分证人存在担心遭到打击报复的心理压力，他们因受到来自一方或双方当事人，或者他们亲属的所谓提醒、警告，甚至利用金钱诱惑、威胁，害怕本人或其近亲属遭到当事人的打击报复而不愿到庭作证。

在刑事审判工作中，通常会遇到涉及黑恶势力、流氓团伙等共同犯罪案件，部分成员被审判，部分成员仍分散于社会上，证人有可能随时遭到打击报复，后果不堪设想。

但我国法律未设置强有力的证人保障制度。

虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”；

“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的依法追究责任；

不构成刑事处罚的，依法给于治安管理处罚”，但该法律条文的规定相当笼统，仅仅将保护的范围局限于证人的人身权和名誉权，未规定对证人的财产权保护，又缺乏具体操作的内容，执行起来困难，不能消除证人的后顾之忧，根本起不到真正保护证人的作用，不利于调动其出庭做证的积极性。

《刑法》第308条虽然也规定，构成打击报复证人罪的最高可以判7年有期徒刑。

这对于保护证人的安全起到一定的保障作用，但是属于事后保护，忽视了对证人事前预防性保护，而且其保护的对象仅限于证人，因此，如果需要对证人的近亲属进行保护则于法无据。

另外，刑诉法第49条虽规定证人保护机关为法院、检察院和公安机关，但在刑事诉讼中，由于案情经过侦查、起诉、审判等不同部门的审查，使得证人作证往往处于不同的诉讼阶段。

由于法律没有明确规定各诉讼阶段证人保护机关的职责，司法机关在证人保护问题上往往协作配合不到位，当证人因作证而受到各种威胁、侮骂、纠缠，向法院提出保护时，法院认为，证人作证已经结束，保护证人的职责理应由维护社会治安的公安机关或者提起公诉的检察机关承担，而公安、检察机关则认为，证人最终是向法院作证，保护证人的职责应由法院承担，证人的人身安全得不到切实保护。

2．司法原因

抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求，与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。

有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，容易造成出庭的被动局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不采取积极措施保证证人出庭作证。

另外，公诉人在主观上本着“舍难求易”的办事原则，仅仅在法庭上将证人的证言和其他作为证据的文书宣读一下了事，以代替证人出庭。

就法官而言，证人收到通知但拒绝作证的情况时有发生，而当庭质证也需要法官本身具备很强的组织庭审质证能力，况且在结案指标的压力下，法官主观上亦有追求审判效率的思想，致使庭审中大量使用书面证言而不注重传唤证人出庭作证，特别是在证人较多的情况下，认为不但通知难度大，庭审时间长，而且当庭审理也比较难。

这种思想也是造成证人出庭作证率低的重要原因。

司法各阶段对证人的保护不够重视，对打击报复证人的行为处理不够及时等因素也直接导致证人不敢出庭作证。

3．证人自身原因

虽然大多数公民都知道作证是公民应尽的义务，但却不了解证人在刑事审判中的地位和作用，甚至认为出庭作证是不光彩的事。

有的证人害怕被打击报复，因而抱着“多一事不如少一事”，无论如何不肯出庭作证。

有些证人或者碍于当事人及其亲友的情面，或者由于自己与案件本身有利害关系，怕受牵连。

而部分证人、鉴定人认为自己是有身份地位的人，到法庭上被诉讼各方盘问质询，有损面子。

因而面对法院的出庭通知书视而不见，甚至有的拒绝在送达回证上签字。

中国是一个人情社会，世俗的观念难免对证人不愿出庭作证产生影响，许多证人都不愿卷入当事人之间的纠纷当中，以求明哲保身。

因此，我国证人内在的价值被社会大众强烈的道德召唤感和使命感淹没了，冲淡了。

三、国外证人出庭作证制度对我国的借鉴

刑事证人制度在刑事诉讼中起着重要作用。

在西方国家，刑事证人制度从理论和立法上都表现出日趋完善，而我国刑事证人制度却存在较大缺陷，影响了证人作证的积极性，制约了刑事证人制度的功效。

因此完善我国刑事证人制度，借鉴西方国家刑事证人制度的诉讼经验显得尤为重要。

（一）英美法系国家对证人出庭作证制度的规定

英美法系国家对出庭证人权利、义务的规定有如下几个方面值得我国借鉴：

１．关于证人权利的规定

英美法系国家对证人权利的保护主要体现在证人的特免权规则和证人的保护与补偿规则。

（1）证人特免权规则

美国的证据规则中，拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。

英美国家明确规定：

夫妻之间，病人与医生之间，律师与当事人之间，神职人员与忏悔者之间享有作证特免权，不得强制夫妻之间作有害于对方的证言，不得强迫医生作不利于病人的证言，不得强迫律师做出不利于当事人的证言，不得强迫神职人员作不利于忏悔者的证言。

英美法系国家对这些社会关系相当重视，希望通过赋予相关的证人拒证权来保守秘密以维持这些关系的稳定性，有时甚至不惜失去与案件关系重大的情报。

（2）证人的保护与补偿规则

美国的证人保护与补偿制度十分完善，其对证人的保护与补偿都是采用独立法的形式来规定的，在联邦与州更是建立了专门的证人保护机构。

保护的对象包括证人本人而且包括其亲友和其他人员，保护的范围不仅包括证人的人身而且还包括保护其相关资料数据，保护的手段除常规保护手段外还有如变更身份、提供新居所等非常手段。

“美国证人保护程序自建立以来到1997年已经有6700多位证人参与到这个程序当中，目前每月大约增加20至25位证人，每安置一个证人费用大约是15万美元。

1997年证人保护费用达到6180万美元，占该年度执法局的预算费（14224万美元）的43.4%，约占联邦财政支出（14326亿美元）的0.5‰。

”由此可以看出美国证人保护的费用总额是巨大的，但是美国证人保护程序主要运用于有组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，因而打击这些犯罪所取得的经济效益远远超过了所投入的保护证人的成本，而且它还带来了人们对法律秩序的确信。

美国《联邦证据法规则》第706条规定，证人出庭作证，有权在法庭许可的数额内获得补偿，在刑事案件和根据宪法第5条修正案包含此类补偿的民事诉讼中，补偿金在法律规定的款项中支付；

在其他民事诉讼中，补偿金将由当事人根据法庭以与确定其他费用类似的方式确定的比例和时间支付。

2．关于证人义务的规定

英美法系国家对证人义务的规定主要体现在强迫证人作证规则和出庭作证接受交叉质询规则。

（1）强迫证人作证规则

在英美法系国家，强制证人出庭作证是排除传闻证据规则的要求。

传闻证据之所以被排除是因为这类证据材料未经宣誓或确认，未经交叉询问，证明力较低，用这种证据容易造成案件误判的风险。

传闻证据规则被排除便要求证人出庭作证接受询问质证，以提高证据的证明力。

美国联邦《民事诉讼规则》第53条第4款规定：

“当事人可以按本规则第45条的规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证，如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且服从本规则第37条和第45条规定的种种后果、制裁及救济方法。

”在一般情况下，任何证人都可以被强迫作证，除非其有证言特免权，被传唤而不到庭作证，拒绝宣誓证作或者宣誓后拒绝回签可以采纳的问题，都构成违法甚至是犯罪，必须承担相应的法律责任。

（2）出庭作证接受交叉质询规则

要求证人出庭作证是英美法的一贯传统，其理想作证条件是当面作证和接受交叉询问。

英美法系国家一般采用严格的传唤令状制度，即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令，命令证人出庭作证。

这在《英国民事诉讼规则》与《美国联邦民事诉讼规则》中均有规定。

英国的一般规则是，如果证人传唤令状不迟于传唤证人出席法庭或法庭作证之日前7日送达证人，则证人传唤令状具有拘束力。

而在法庭审理中，证人作证前必须在法院或书记主持下进行宣誓或郑重声明，以承诺自己如实作证，然后就直接询问，由传唤一方的律师发问。

直接询问之后，就进入交叉询问阶段。

交叉询问是检验证人是否如实作证的关键，也是英美法系国家刑事审判的重要特色。

（二）大陆法系国家对证人出庭作证制度的规定

大陆法系国家对出庭证人权利、义务的规定有如下几个方面值得我国借鉴：

1．关于证人权利的规定

大陆法系国家对证人的权利保护主要体现在证人有拒绝作证的权利和证人有获得保护与补偿的权利，具体而言：

（1）证人有拒绝作证的权利

在德国证人拒绝作证的权利是作为证人必须如实作证义务的例外情况，并且法律认可证人享有一定正当理由的拒证权，这些正当的拒绝理由有：

①在一定范围内的亲人有拒证权。

与被告人具有一定的直系血亲和姻亲的人员均享有不受限制的拒证权，值得留意的是，在德国与被告人具有订婚关系的人员也属于姻亲的范围；

②因一定职业关系而派生的拒证权。

出于保护特定职业所需的信赖关系与职务保密事项出发，一般对于辩护人、律师以及会议议员、法官、公务员等公职人员有一定程序的有限拒绝作证的权利；

③自我归罪的拒证权。

由于现代刑事诉讼中确立了禁止强迫自证其罪的权利，因而对自己可能构成犯罪行为违反秩序的行为从而受到追诉的问题与事项，证人有权拒绝陈述。

（2）证人获得保护与补偿的权利

对于证人的保护主要表述为法官等司法人员以及其他人如被告人、辩护人等都应以礼貌、得体等适当的方式对待。

当证人没有被适当的对待，其权益受到侵害或者威胁时，司法机构必须为其提供保护，保护范围包括其亲友和其他人员。

对证人因作证而耽误时间与支出的差旅可以得到国家的补偿，完全由国家承担证人作证的成本。

《德国民事诉讼法》第401条就规定，对于证人，按照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。

日本《民事诉讼费用法》第8条第1款规定，证人可领取差旅费、津贴及住宿等费用。

根据德国刑事诉讼法的相关规定，证人如实作证的义务在程序上表现为以下三项：

（1）到场的义务

证人到场的义务是指证人经法院或检察院的传唤必须到场，无正当理由不到场将被处罚并强制到场，既使证人有拒绝作证权也不例外。

在大陆法系国家，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。

法国新《民事诉讼法》第207条规定：

“不出庭作证的证人，以及没有合法理由拒绝作证或拒绝宣誓者，可以判处一百至一万法郎的民事罚款。

”德国《民事诉讼法》第380条规定：

“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。

同时可以对他处以违警罚款，不交纳罚款时，对他科以违警拘留。

如证人再次不到场，即再次给以违警制裁；

也可以命令拘传证人。

”该法第390条对证人到庭后拒绝陈述的情形也规定了类似的制裁措施。

（2）如实陈述的义务

德国法规定，在没有刑事诉讼法第52至55条规定的拒绝作证的情况下，证人必须如实提供证言，一旦拒绝作证或者法官、检察官确实证人作虚假陈述，证人将承担因拒证产生的费用并科以处罚。

四、