行政法与行政诉讼法期末复习资料Word下载.docx

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（1）是否具有创制性

（2）能否成为评判行为的依据

6、行政法律关系：

指经行政法对行政关系的调整和确认，因国家行政权的行使而发生在行政主体与行政相对人之间的具有了法律上的权利义务内容的各种关系。

（1）主体中必有一方是行政主体，且行政主体占主导地位；

（2）主体双方权利义务具法律预先规定性；

（3）主体在实体上的权利（权力）义务具一致性或重叠性；

（4）主体中法律地位的平等性和具体权利义务配置的不平等性；

（5）权利义务关系的对应性和不平等性。

7、行政法律关系的主体：

即行政法主体，指参加行政法律关系，并在其中享受权利、负担义务的当事人。

包括行政主体和行政相对人。

（与行政主体不同，见第三章定义。

）

8、各国行政法发展的主要事件

（1）法国：

行政法院，行政法母国。

（2）英国：

委任立法，行政裁判所。

（3）美国：

独立管制机构，阳光法。

有行政法源的国家：

大陆法系（法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、西班牙等）

第二章行政法的基本原则

1、行政法基本原则：

指贯穿于行政法之中，指导行政法律规范的制定、实施以及行政争议处理等活动的基本行为准则。

（1）特殊性；

（2）普通性；

（3）规范性；

（4）适用性。

2、行政法治原则：

是行政法的基本原则，是一切行政活动必须遵循的基本行为准则，行政法治要求行政活动应该根据法律，依照法定程序启动并运作。

相当于依法行政原则或行政合法性原则。

（1）职权法定原则：

是依法行政的首要原则，该原则要求行政机关行政职权的来源，存在依据和权力范围是法定的，法律之外不享有行政职权，否则将被宣告无效并承担相应法律责任。

含义：

①一切行政职权皆来源于法律的授予；

②行政活动必须依据法定职权进行，越权无效；

③法定的行政职权必须得到充分积极的行使。

（2）法律优位原则：

（法律优先，或称法律至上）要求一切行政活动都不得与法律相抵触。

①法律优位原则所指的“法律”是指狭义的法律；

②法律的效力高于行政；

③不得违反法律。

亦称消极的依法行政原则。

（3）法律保留原则：

要求一定范围内的行政活动必须有法律的明确根据（法律的授权）。

亦称积极的依法行政原则。

（4）正当法律程序：

指行政机关在作出影响公民、法人或其他组织权益的决定，尤其是不利决定是，必须遵循正当、公正的程序，正当法律程序是英美法系国家所普遍遵循的原则。

该原则的基本要求：

①行政公开；

②听取意见；

③说明理由；

④自己不做自己的法官。

3、行政裁量：

指行政主体在行政活动时，根据法所设定的范围、限度、标准或者原则，按照其自身的理解作出判断，选择处理的方式。

（1）要件裁量：

指行政主体在设定要件方面可以自主判断的裁量，即行政主体对于成为行政行为根据的要件是否满足拥有判断决定权。

通常以抽象的不确定法律概念的方式表现。

（2）行为（效果）裁量：

指行政主体在行为选择或行为的效果选择的方面可以自主进行的裁量，即行政主体对是否作出某项行政决定，以及应当作出怎样的行政决定可以进行自主判断。

通常在结果要件部分以“可以”、“或者”及罚款数额区间等方式表现。

第三章行政主体

1、行政主体：

指享有国家行政权，能以自己名义实施行政管理活动，并能独立承担由此而产生的法律责任的组织。

（特征看定义。

2、行政主体的资格：

指符合法定条件的组织，经过法定程序或途径所获得的行政主体法律地位。

（1）资格条件：

指一定的组织具有行政主体资格所应具备的必要条件。

①组织要件；

②法律要件

（2）资格取得：

①职权性行政主体：

依照宪法和行政组织法的有关规定，一经成立就依法取得行政主体资格的组织。

组织是行政机关，即国务院及其职能部门，地方各级人民政府及其派出机关和县级以上地方人民政府的职能部门。

②授权性行政主体：

依照宪法和行政组织法以外的单行法律、法规和授权规定而取得。

组织是行政机构和其他社会组织。

（3）①资格变更：

某一组织取得行政主体资格后，由于某种原因而使行政主体出现分解或者合并，从而发生行政主体资格的变动。

②资格丧失：

已经取得行政主体资格的组织，由于种种原因而失去其行政主体资格。

原因：

主体被解散或撤销；

取消授权或到期。

3、行政主体的分类：

（1）职权性行政主体

（2）授权性行政主体

区别：

（1）取得行政主体资格的法律依据不同：

获得授权性行政主体资格的依据是宪法、行政组织法以外的单行法律、法规；

获得职权性行政主体资格的法律依据是宪法和行政组织法；

（2）行政主体的组织性质不同：

成为授权性行政主体的组织，除了行政机构外，是行政系统以外的组织；

职权性行政主体必定都是国家行政机关。

（3）行政职权的范围不同：

授权性行政主体行使职权的范围是专项的、单一的、具体的；

职权性行政主体行使职权的范围是综合的或某一类型的。

4、行政主体的范围：

（1）国家行政机关（职权性）：

国务院各部、为、行、署；

国务院直属机构；

国务院各部、委归口管理的国家局；

地方各级人民政府；

地方各级人民政府的职能部门；

地方人民政府的派出机关。

（2）其他行政主体（授权性）：

①行政机构：

指各级人民政府和政府的职能部门根据行政管理的需要设置的，协助和具体办理政府和政府职能部门的各项行政事务或机关内部事务的工作机构。

分为内部机构、职能部门的派出机构、依法设立的专门机构；

②其他社会组织有被授权的企业单位、事业单位和社会团体。

5、派出机构与派出机关区别：

（1）设立机关不同（派出机关由一级人民政府派出，派出机构由政府的职能部门派出）；

（2）行政主体资格的取得方式不同（派出机构为授权性，派出机关为职权性）；

（3）职能和权限的范围不同。

6、行政职权：

指行政主体依法所享有的对某一领域或某一方面行政事务按照一定的方式进行组织与管理的行政权力。

（只属于行政主体），分为固有职权与授权职权。

7、行政职权的优益权：

指国家为确保行政主体有效行使职权，切实履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律、法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。

（1）行政优先权：

指国家为保障行政主体有效行使职权，而赋予其职务上或行为上的优先条件。

只适用于行政主体执行公务期间，而且必须是实现行政目的所必需。

包括：

先行处置权；

获得社会协助权；

推定有效权（公定力）。

（2）行政受益权：

指行政主体为执行公务而享受国家所提供的各种物质上的优益条件，如行政经费、办公条件、交通工具等。

8、行政权限：

指法律规定的行政主体行使职权所不能逾越的范围或界限，即行政职权的限度。

9、行政职责：

指行政主体在行使职权，实施行政管理活动过程中必须遵守和履行的法定义务。

10、委托：

指行政主体出于行政管理的需要，将其职权委托给其他行政主体，社会组织或个人行使的行为。

11、授权与委托的区别

（1）取得权利的形式不同。

授权的方式是通过立法的形式，被授权的一方可能是普通性的对象；

委托是以行政机关实施委托行为，与受委托的一方签订行政合同的形式进行，因而接受委托的一方总是特定的。

（2）行政机关主观意志的参与程度不同。

授权的本质是行政权的分配，授权的过程是立法机关对行政职能重新调整的过程，具有强制性，相关行政机关必须服从；

而是否需要将某项行政权委托给他人，委托给谁，委托多大的权力，在这些问题上，行政机关一般可以选择

（3）权力的占有形式不同。

某一领域的行政权的全部或部分，一旦被授予某一组织，某一行政职能部分或全部已经从行政机关中分离出去，该行政权力被授权组织独占；

委托在法律上并不导致行政职权从行政机关中转移出去，受委托组织行使的是委托机关的职权

（4）法律地位不同。

被授权的组织具有行政主体资格，它所获得的行政权是独立的，因而可以以自己的名义作出行政行为，法律后果由自己承担；

被委托的组织不具有行政主体资格，所行使的行政权是委托机关的，因而必须以为委托机关的名义实施行政行为，法律后果由委托机关承担。

12、行政公务人员：

指代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。

（1）公务员：

特指行政机关的工作人员和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的，经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员（限于行政系统的公务员）。

（2）其他公务人员

13行政职务关系：

指行政公务人员基于其担任的行政职务而与行政主体之间形成的权利义务关系。

（1）一种国家委托关系；

（2）主体是行政机关与公务员；

（3）内容是行政职务上的或与之有关的权利与义务；

（4）具有劳动关系的因素。

①行政职务关系的产生：

指行政职务关系因为公民被任用为公务员、取得公务员资格而形成。

有几种方式：

考试录用；

选任；

委托；

调任；

聘任。

②变更：

指在保留公务员身份的前提下，行政职务关系的内容发生变化。

情形：

晋升；

降职；

交流；

撤职；

辞职等。

③消灭：

指因为国家公务员身份的丧失而导致行政职务关系终止。

法定原因（如退休、辞职）；

事实原因（如死亡）

第四章行政活动

1、行政活动：

指在法定的职权范围之内行政主体为实现行政目的所实施的具有国家组织管理职能性质的活动。

（2）是行政主体的活动；

（3）既受到法律规范的制约，也具相应的裁量性。

2、种类：

（1）内部与外部；

（2）干预与给付

（3）权力性行政活动与非权力性行政活动的区别

权力性行政活动：

指行政主体直接以行政权的强制性为基础实施的行政活动；

非权力性行政活动：

指行政主体管理公共财产、经营公共事业或提供公共福利及公共服务等非以强制性为特征所实施的行政活动。

两类活动的原则和指导思想有较大区别：

P111

①权力性行政活动必定对相对人的权利义务或法律地位产生影响，因此政府必须遵循依法行政原则，政府只能在法律授权的范围内，运用法律授权的方法实施活动；

②非权力性行政活动往往是提供公众一定的便利、福利或帮助，因此这类活动必须遵循的规则是充分提供、公平分配。

第五章行政行为

1、行政行为：

行政主体在实施管理、行使行政权的过程中所作的能产生行政法上后果的行为。

（1）行政行为的单方性。

行政主体可以不经相对人的同意，根据自己的主观意愿单方面决定实施行政行为；

（2）公定力，亦称先行性或先定力。

行政行为一经作出，就被推定为合法有效，被管理者应当履行其规定的义务。

（与优益权结合）

（3）强制性。

行政行为是行政机关代表国家所做的行为，是以国家强制力作为保障的。

2、

（1）抽象行政行为和具体行政行为（根据行政行为的对象）

①抽象行政行为：

指行政主体以一类事、一类人为对象制定行政规范的行为，其特点是具有普遍拘束力，其效力向后（抽象行为本身另有规定的除外），且可以反复生效。

②具体行政行为：

指行政主体对特定的，具体事件所做的能直接改变被管理者权利与义务的行为。

特点：

对象特定化、具体化，向前发生效力，对被管理者权利与义务产生直接影响。

对象不同；

效力不同（生效的方向不同；

是否具有反复适用的效力。

抽象行政行为具有普遍约束力，可以多次被被援引作为处分他人权利义务的效力；

而具体行政行为只能发生一次效力）；

两者的效果不同。

（2）共同行政行为和单独行政行为（根据实施行为主体的数目）

（3）主动和被动（以行为的启动是否需要行政相对人的申请）

（4）要式和略式（以是否必须具备法定形式为标准）

（5）羁束与自由裁量（以行为受法律拘束程度不同为标准）

①羁束行政行为：

指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。

②裁量行政行为：

指行政主体行使行政裁量权而实施的行政行为。

（6）损益性和授益性（以行为的内容对行政相对人的利益影响）

①损益性行政行为：

指行政主体为行政相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为，又称负担性行政行为。

②授益性行政行为：

指行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行为。

3、行政行为的合法要件

（1）主体合法（行政机关合法、人员合法、委托合法）

（2）权限合法（遵守事项、地域、时间管辖权的限制，遵守手段、程度、条件上的限制）

（3）内容合法（符合法律、法规的规定，符合法定范围和幅度，内容明确具体，适用法律、法规正确等）

（4）程序合法。

（行政行为的过程符合法律规定和行政行为的方式符合法律规定），此外，按照行政诉讼法的规定，行政行为合法的要件也可以是：

①事实清楚、证据确实充分；

②适用法律法规正确；

③程序合法；

④没有超越职权；

⑤没有滥用职权。

4、行政行为的效力：

指行政行为生效后在法律上的后果。

因为公定力的因素分为：

（1）形式效力（推定合法有效）：

指行政行为在其是否合法、适当被确认前，在形式上应推定有效。

①确定力：

指行政行为一经作出，非依法定理由和程序，不得变动的效力。

分为实质上的确定力（亦不可变更力，对行政主体的确定力）和形式上的确定力（不可争力，对行政相对人的确定力）。

②约束力：

指行政行为一经作出，对行政主体和行政相对人具有约束的效力。

③执行力：

指行政行为所具有的，可以依法采用一定手段使行为的内容得以实现的效力。

行政行为的内容有不须执行（授益性）和须执行（损益性）之分。

（2）实质效力（具备合法要件）：

指行政行为只有符合其合法性的条件，才能产生法律效力。

5、行政行为效力的变更：

指行政行为产生效力以后，由于出现法定原因，经过法定程序后，使行政行为的效力发生变化的情况。

6、导致行政行为效力的消灭情形：

撤回；

撤销；

废止；

失效；

无效（确认无效与撤销并没有实质区别）。

第六章行政规范行为

1、行政规范行为：

国家行政机关根据宪法和法律规定的职权和程序，为实施有效的行政管理而制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。

（1）行政性；

（2）规范性；

（3）制定主体的多级性和广泛性；

（4）效力的多层次性和持续性。

2、行政规范行为分为行政立法和制定行政规定两大类。

（1）行政立法：

指特定的国家行政机关（根据法定权限和程序）制定，发布行政法规和行政规章（有关行政管理的规范性文件）的行为，亦称法源性文件。

从属性；

行政性；

立法性。

（2）制定行政规定的行为：

指行政机关制定和发布的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为，亦称非法源性文件。

3、行政规范行为的原则

（1）依法制定原则；

（2）法制统一原则；

（3）公开原则；

（4）科学原则；

4、行政立法的立法性与国家权力机关的立法性区别：

（1）立法主体不同（前者的主体为行政机关，后者为人大及常务委员会）；

（2）立法权的来源不同（前者来源于宪法及法律、法规或权力机关的授权，后者来源于宪法）；

（3）立法的内容不同；

（4）立法的效力等级不同；

（5）立法的程序不同；

（6）司法适用不同。

5、立法分类：

（1）职权立法和授权立法（根据立法法来源不同）

①职权立法：

指行政机关依据宪法和有关组织法所规定的行政立法职权，就其职权管理范围内的行政事项所进行的行政立法。

（自主性、可能有创制性）。

②授权立法：

指行政机关依据单行法律、法规的授权或最高国家权力机关的特别授权所进行的立法。

1）一般授权立法：

指行政机关依照单行法律、法规的授权，在授权范围内制定行政法规和规章的行为。

一次授权一次立法。

2）特别授权立法：

指国家最高权力机关将本应由自己行使的制定或修改某一方面法律的权力，以决定或决议的方式特别授权给国家最高行政机关行使，而国家最高行政机关据此进行相关的行政法规的制定。

限制条件严格。

（2）中央行政立法和地方行政立法

①中央行政立法：

指中央行政机关制定、发布行政法规和规章的行为。

在我国，指国务院和国务院所属的部、委、行、署和直属机构。

②地方行政立法：

指特定的地方人民政府制定地方政府规章的行为。

其效力只及于地方政府的行政管理区域。

（3）创制性立法、执行性立法与补充性立法。

6、行政立法的程序：

指拥有行政立法权的国家行政机关制定、修改和废止行政法规或行政规章的法定步骤、方式和顺序。

7、行政规定：

指各级行政机关为实施法律、法规和规章，在法定权限范围内制定的除行政法规、行政规章以外的在客观上对外具有普遍拘束力的决定、命令及行政措施。

8、行政规定与行政立法的区别P151

（1）制定主体范围不同；

（2）效力等级的层次不同；

（3）规范的内容不同（除法律、行政法规、地方性法规和行政规章外，行政规定不能设定行政处罚）；

（4）规范制定的程序不同；

（5）监督手段不同。

第七章行政许可

1、行政许可：

指行政主体依据行政相对人的申请，以颁发特定证照等方式，依法准予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的具体行政行为。

（1）是行政主体行使许可权的行为，要依申请的行政行为；

（2）是授益性的行为（赋予资格和授予权利）；

（3）是要式行政行为；

（4）是对一般禁止的解除（解禁、赋权、解禁赋权统一、规制）；

（5）是行政主体依法实施的，对特定的行政相对人能直接产生行政法上后果的具体行政行为。

2、基本原则：

指行政主体实施行政许可时必须遵循的基本行为准则，它贯穿于行政许可的全过程。

是建设法治政府、诚信政府、有限政府、责任政府的基本要求。

（1）法治原则：

设定行政许可，应依照法定的权限、范围、条件和程序；

实施行政许可，应依照法定的权限、范围、条件和程序。

（2）公开、公平、公正原则；

（3）便民和效率原则：

实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

（4）权利保障原则；

（5）信赖保护原则：

指行政机关对其行为应诚实守信、行政相对人对行政机关行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。

（6）不得转让原则：

指行政许可作为一项授益性行政行为，对相对人有特定的要求，只有特定的主体才可以获得许可。

（7）监督检查原则：

指行政许可颁发生效后，应当对行政许可进行监督检查。

3、行政许可设定：

指创设新的行政许可，在我国，有权设定行政许可的只有法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章，因此在我国的行政法治视野中行政许可的设定是指由法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章创设新的行政许可及规范相应的权利义务。

设定：

指对一项权力的创设和规定。

其他规范性文件（行政规定、一般规范性文件、非法源性文件）不得设定行政许可。

4、行政法学理论对行政许可证的分类：

（1）排他性的（亦称独占许可证）和非排他性的（共存许可证）；

（2）独立的和附文件的；

（3）有条件放弃的（附义务）和无条件放弃的（权利性）；

（4）永久性的和附期限的。

《行政许可法》对其分类：

（1）普通许可；

（2）特许；

（3）认可；

（4）核准；

（5）登记。

5、行政许可必须委托给行政机关；

行政许可听证程序中就听证笔录效力，确定了案卷排他原则。

第八章行政处罚

1、行政处罚：

也称“行政罚”，是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。

（1）主体特定：

只能是行政主体，只能是特定行政主体。

（2）前提是有违反行政法律规范的行为的存在：

违反行政法律规范而不是违法别的法律规范的行为。

（3）对象是外部相对人，是被认为是实施了行政违法行为的公民、法人和其他组织。

（4）目的是对相对人的制裁：

不同于民事制裁和刑事制裁。

（5）行政处罚是违法者承担行政法律责任的一种表现形式。

2、行政处罚的基本原则：

（1）行政处罚法定原则：

设定法定；

实施主体法定；

被处罚的违法行为法定；

实施行政处罚的程序法定。

（2）公开、公正原则；

（3）处罚与教育相结合原则；

（4）保障当事人权利原则。

3、种类

（1）申戒罚：

又称声誉罚或精神罚。

形式：

警告

（2）财产罚：

剥夺财产的处罚。

罚款；

没收违法所得和非法财物。

（3）行为罚：

能力罚，指行政主体限制和剥夺违法者特定的权利能力或资格的处罚。

责令停产停业；

暂扣或者吊销许可证或执照。

（4）人身罚：

自由罚，指特定的行政主体对违法者在短期内限制其人身自由的处罚。

如行政拘留（劳动教养）。

4、行政处罚的设定：

指拥有行政处罚立法权的国家机关在行政法律规范性文件中，对行政处罚所作出的创制性规定。

其他规范性文件（行政规定、一般规范性文件、非法源性文件）不得设定行政处罚。

5、行政处罚的条件：

指合法地实施行政处罚所必须具备的条件。

客观要件；

主观要件；

责任能力要件；

时效要件（亦称追责时效），《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。

6、行政处罚的实施主体：

指依法拥有行政处罚权，以自己的名义在法定职权范围内实施行政处罚，且独立地承担相应法律责任的行政主体。

（行政机关和授权性组织）

7、行政处罚的管辖：

指拥有行政处罚权的行政主体受理和处理行政处罚案件上的权限和分工。

（1）地域管辖：

指行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政主体管辖，即由违法行为发生地的行政主体管辖。

（2）指定管辖：

指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政主体对某一行政处罚案件行使管辖权。

8、行政处罚适用：

指行政主体依法认定违法行为，并决定是否给予违法者处罚和如何进行处罚的活动。

9、

（1）简易程序：

指行政主体对违法事实清楚、确凿、情节简单、轻微的违法行为给予法定的较轻的行政处罚并当场作出处罚决定时所适用的程序。

（2）一般程序：

又称行政处罚的普通程序，指行政主体对于事实较为复杂，情节较为严重的违法行为给予法定的较重的行政处罚时所适用的行政处罚程序，是基本程序。

（立案-调查-审查-决定）

（3）听证程序：

指行政主体在作出行政处罚决定之前，听取当事人的称述和辩解，由当事人和调查办案人员对事实和适用法律进行辩论的活动。

范围：

吊销许可证或执照；

较大数额的罚款等行政处罚。

当事人不承担听证费用。

第九章行政强制

1、行政强制：

是指行政机关出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，为制止违法行为、危险状态或不利后果，或防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，根据公共利益的需要依法对相对人的人身或财产采取强制措施；

或者行政机关和人民法院为了保障行政管理的顺利进行，