自然法学法律实证主义和立宪主义发展与协调文档格式.docx
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虽然事物总是呈现出复杂的面貌，在不同理论的之间进行区别本身就可能导致相当的问题。
因此，我只进行一种很抽象而且概括的论述，主要只关注我所提出的问题。
二、自然法学
1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。
这一思想决定性地影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。
直到最近的两个世纪，才出现了与自然法学相对立的理论学说[5].这一理论的核心就在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分而对法所持有的二元观念。
自然法是本源，它先于人所创造的法，并且独立地存在。
这样的自然法，根据不同的理论学说而被赋予不同的名称（例如在古希腊时代的kosmos和逻各斯（logos），中世纪的神，理性主义时代的理性，更晚近时代的事物的本性等等），因而与不同的标准和资格相联系。
虽然在历史发展中，自然法学的理论形态多多少少有些变化，但是，在理论内涵上却是维持不变的。
实在法（juspositum）却是人类在变化的历史之中的创造物，其形态不断发生变化。
根据不同的理论，它的渊源也有不同的来源（习惯、主权者的意志，社会契约，人民主权等等），因而与不同的标准和资格相联系。
但是，与自然法相对比，它始终是实在的并且是独立的。
在上述两种不同的法秩序之间存在一种精确的等级关系。
从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。
因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以，甚至应该去违反它。
从另一个方面来看，实在法又可以看做是自然法在现实世界得以落实的一种工具。
因此，如果实在法不具有它的模型——自然法——的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。
2、在上述理论基础上，自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说：
a.道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一：
自然法的存在也就是与法有关的正义的规则的存在;
b.道德是作为合法性的标准而存在，也就是承认法之为法，法本身具有法的属性的标准。
这对自然法和实在法都有效。
由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。
如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征，它就不成其为法。
c.因此，道德就深深地渗透到法的世界之中。
它通过两种方式表现出其内容。
法不是一种独立于道德之外的事物，它与道德具有相同的内涵，它不过是相同的道德以不同于自身的法的方式而表现出来而已。
这样的表达，是为了在日常生活之中进一步落实。
法，就其实质而言，无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法，不过是实现体现了法的本性，承担了确认法，取得法的资格的标准的道德的一种工具。
3、可以说，在自然法学之中，法与道德在本质上是相同的，法与正义相同一。
如果我们从逻辑体系的角度来看，可以说，它们之间存在着一种包容关系：
道德是总体或种概念，在其中自然法是一部分或属概念，在自然法之下又包括了实在法。
它们之间的关系是，从实在法到自然法再到道德[6].
上述理论形态可以在康德的思想之中得到验证。
康德作为最后的同时也是最重要的古典自然法学家，认为法——包括了自然法和实在法——与道德相分离，但是仍然与道德的世界相一致，因为法是实现道德的工具，因此在本质上仍然是道德[7].
4、还要对自然法学进行一个说明。
存在一些自然法学理论对于上述的法与道德的关系的理论提出相反的看法。
这些理论认为，实在法是自在之物，在内容，标准和正义价值上都是自在的。
因此不是道德成为法的基础，而是法在这种情形中直接就是实在法成为道德的基础。
霍布斯的理论就是这种类型的理论的一个例子。
他认为，实在法是用来区分和判断正义和非正义的标准[8].但是，这种术语上的理论反叛只是表面上的。
事实上，霍布斯的理论建立在社会契约论的基础之上，因此，国家和实在法都仍然建立在自然法的原则的基础上。
首先的最基本的原则仍然是确立和平的契约（pactasuntservanda）。
因此，实在法可以代表道德或自然法的标准，它本身就成为了道德。
它具有了这样的品质，因此所有的体系的最终基础仍然是道德，这与自然法学仍然相同[9].从其他的理论之中也可以得出相类似的结论。
三、法律实证主义
1、法律实证主义或说是实证法学在18世纪末期的盎格鲁撒克逊人中开始兴起。
虽然它的某些原则的起源可以追溯到很早的时代，至少就现代的时期来看，就可以追溯到16世纪的后期的一些理论抉择和政治态势。
但是，作为一种广泛的理论思潮，它是在19世纪前半期的学说汇纂学派出现危机时出现的。
与此同时，在哲学上也出现了实证主义，这二者绝非巧合[10].法律实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，与主张法的二元论的自然法学相对立，它主张一元论。
自然法在事实上并不存在：
它是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。
唯一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。
不同的实证法学思想对于法的来源因此也就是法之成为法和具有法的资格也存在不同的理论说明。
在君主专制时代是主权者的意志，在规范分析法学之中是不同的基础性规范，在心理学，社会学和现实主义之中是集体的认可或社会效果诸如此类。
但是，这些都是一种实在的形式化的——在严格的意义上的或实质上[11]或事实上的形式——渊源和标准。
在这种法的内部，表明并展示出其具有约束力的基本特征，也就是说公民具有服从的义务，以及使得公民服从的权威。
在其发展的成熟以及高级阶段，实证法学将其观点发展成为一种广泛的关于法的规范化的体系化以及等级化的理论。
根据预先确定的法的内涵以及立法等级，对于法进行分类整理。
这样，法就成为一套规范体系。
在这一体系之中，较低等级的规范来自于较高等级的规范。
前者以后者作为基础。
就这样，一直可以向上推论到一个最高等级的规范。
这一规范确定和承认法律体系的法的资格。
这就是所谓的“法上之法”，这也就是在法律体系之中的两个层面上形成一个断裂。
其中之一起到控制另外的一个，并且对正常的法律规范的产生进行限制和规范[12].
2、根据上述理论基础，实证法学在关于法与道德的关系上表达出如下的理论：
a.法与道德是两个在实践和文化上都相互独立的领域。
它们具有不同的渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。
它们只在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响;
b.但是，这并不表明法与道德就没有共同性存在。
在实践活动之中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。
例如禁止杀人，禁止欺诈等等。
但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。
换句话说，这些规范不是从事实上是作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。
c.采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。
这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。
但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。
这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。
它在任何一个方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。
换言之，只要符合有关法的确立和承认的标准，法的内容甚至可以与道德相冲突。
3、因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。
法与正义是完全不同的两回事，虽然它们并不相冲突。
如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。
道德是一回事，法是另一回事。
二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。
对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：
虽然它们有着相同的社会文化表述，比如杀人，欺诈等等，但是，这些表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在本体上相区别。
以上说明的理论观点在凯尔逊（H.Kelsen）的思想中得到表现。
他是20世纪最著名也最有活力的实证主义法学家。
他主张在本体论和方法论上严格地将法与道德相分离，但是同时也认可从道德的角度对法进行批评的可能性，并将这视为一种推动法改进和发展的工具，但是这并不牵涉各自的性质问题[13].这在实证法学的一种更精制的形态，同时也是这一思想的最近的一种重要的表述——分析法哲学之中仍然得到确认。
这一理论以最基础的关于事实与价值的巨大区分原则以及所谓的休谟定律（leggediHume）——根据这一定律，人们不能从事先的关于描述性的前提假设之中合乎逻辑地得出指示性（规范性）的结论，反之亦然——在一方面否认道德具有客观可靠的基础的可能性，在另一方面相应地排除道德对法产生的任何直接影响，把法封闭于其自身的规范结构以及义务论逻辑（logicadeontica）之中[14].
四、立宪主义
1、立宪主义需要更加专门和复杂的论述以表明它在何种意义上，以及在何种限度之内可以被看作是相对于前述的两种理论的第三条思路
就其一般意义而言，与其说立宪主义是一种法哲学不如说它是一种与法有关的政治哲学。
用意大利宪法学家奥古斯都·
巴尔贝拉的话来说，“它是一种政治的，哲学的，文化的以体现了自由主义或说是自由民主主义的原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动”[15].但是，这并不表明它没有表达出一种法哲学，相反它很鲜明地表达出一种法哲学。
历史地来看，立宪主义产生于自然法学，特别是自由契约论时代的自然法学（17到18世纪）。
洛克、卢梭等等，它构成西方现代和当代政治文化的基础。
但是，随着实证法学的到来，立宪主义没有消失，相反在很大的程度上适应了新的世界观念同时表明了自己的法哲学。
这在我们的时代仍然如此。
这就是我们的兴趣之所在：
当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候却是依据实证法学的原则，具有明显的实证法学的意味。
这种独特的方式，就是当代立宪主义的特征。
如果我们仔细观察，撇开立宪主义之中的特殊的政治伦理因素——这与法的自由民主主义原则或激进民主主义原则有关——不谈，而集中关注其理论和外在形态，也就是一种法哲学的话，可以说，当代的立宪主义在作为一种政治哲学之余，也可以看作是关于法与道德之间的关系的第三种理论思路。
我的这一论断似乎很有些把问题简单化的嫌疑，这正是我试图在下文进行说明的内容。
2、首先，当代的立宪主义者提出的理论具有如下的要点：
a.确认关于法的在根本上具有规范性，体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系但是不排除其他实在的法源以及制度背景[16];
b.在法的等级的顶端安排宪法作为基础性的规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之中导入了一个区分。
一方是法上之法，它控制着另外的一方并且限制和约束了普通的法的创制;
c.声明宪法也是一种实在法，是代表了在历史上产生的政治——文化统一体的制宪权的运作的产物。
宪法的合法性来源于“事实产生法”的原则以及在最终的意义上以“社会契约”，这一体现了“人民主权”原则的理论为依据。
制宪权，社会契约以及人民主权，它们因此成为法律体系的最终渊源并且基于社会大众的历史--经验意志奠定了法律体系的基础。
d.确认宪法又不仅仅是一种技术性的形式性的规范，它除了具有先前已经指出的作为确立和认可的标准——在严格的意义上或说在实质上或事实上的形式性的规范——之外，同时也是政治机制的组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。
由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系的内容的实质性的标准——在实质上是伦理性的标准。
e.同样的宪法之中的包括了上述原则和价值的部分与其他部分一样，都是法律体系的基础和有机的组成部分，它们都被宣布为制宪权不得触及的部分。
对它们的修改只可能通过法律体系本身的崩溃来实现，也就是说产生于一个不同的协议和新的制宪权。
这一观念表明了一种强烈的“刚性”宪法观念。
3、如前所述，立宪主义确立了一种具有特别鲜明的实证法学的特征的理论。
特别在关于法与道德的关系上，重申了我们已经所知道的实证法学的基本原则：
一方面，对于法持有一元论的观点，据此，法就是指实在法;
另一方面，将法与道德相分离，认为属于两个不同的领域，赋予它们以各自特有的渊源体系以及各自的确立和认可的标准;
还有，以有关内容的共同性以及以道德为依据对法进行批评的可能性而将二者联系起来。
但是，存在的一个有意味的方面就是，这一点在前文已经指出了，就是在宪法之中存在着在广义上属于政治伦理原则和价值观宣示的不可触及的部分。
这一部分不能简单地看作是对于道德与法的共同内容的表述。
事实上，虽然实证法学的一般观念暗示在法律体系的各个层次和各个方面之中广泛存在道德的因素，也是在历史之中形成的法秩序具有这样的因素。
但是，这里谈论的则是一个有机的道德性的内容，被安置在法律体系的最高的等级之中，并且成为确立和认可法的基本标准。
的确在历史的发展之中，法学理论通过对于法律体系的解释，将道德性的内容进行法律化的处理，以至将其作为了法的名副其实的基础性的原则。
这在刑法和民法部分表现得特别突出。
但是，在这方面，有关的法学理论仍然没有将某些明确的道德性的内容安置在法律体系的最高等级之中。
因此，法律体系就呈现出一种特别的面貌。
对法进行的两个层次的区分，使得其中一个（也即宪法）成为另一个层次的法的规诫，至少部分地成为一种价值哲学评价和考量机制。
换言之，成为“法上之法”，对于法律体系的内容施加控制，规定限制以及对普通的法的创制进行规范。
这不仅是通过技术性的形式性的规范，而且也是通过诸如应该等政治伦理术语来表述的。
这最后一点，如果仔细考察，就可以发现它是一种典型的自然法学。
但是，它与自然法学存在实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接地进行干预。
因此，我们可以看到一种新的图景，这一图景结合了实证法学和自然法学的某些因素，同时试图将其加以融合并加以协调，这因此也是一种折中或说是调和的理论。
可以将它看作是与前述的两种理论并列的第三种思路。
4、为此，我们需要较为深入地来解释这一思路的内涵，以表明在关于法与道德的关系的问题上的观点。
费拉乔里（L.Ferrajoli），一个意大利的法哲学家，认为这一理论是不折不扣的“新范式”，它是实证法学经过转换而产生的形态，但是它又没有超出实证法学的范围，是实证法学的变革和完善：
“到此为止的叙述，展示出了立宪主义作为一种新的范式的特征，它是原先的实证法学范式经历了深刻的变化之后的产物。
它没有将原来的实证法学所强调的法与道德的分离的理论减弱或置之不顾，相反是将实证法学的范式以及法的状态进行了完善。
事实上，不仅法的创制而且那些据以作出选择以使得某些规则法律化的规则也被通过法律规则实在化了。
立法者因此也被置于法律之下”[17].
虽然我认为这样的观点只能有条件地接受。
正如费拉乔里所表明的[18]，政治伦理原则作为实在法律规范或完全法律化、实在化了的原则处于法律体系的顶端，换言之，作为法的“内在”的内容，被“封闭”在法的内部，但是它又来源于道德并且可以在道德领域找到。
但是，这导致不少复杂的问题，由于这些原则和价值宣示具有特别的广义的特征，因此很难进行一种严格意义上的法律化。
这是因为，如果这些一般性的原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格地定义，使其成为严格的技术性的法律性的概念的话，那么法律化就极其困难。
虽然理论上努力在这一方面进行工作，并且也取得了相当的成绩，但是，仍然给道德的而非法的语义解释留下了巨大的空间。
这也就是说，当法学家讨论关于自由、平等，团结之类的宪法原则时，他们的活动不仅具有法律性而且具有道德性，也就是说不仅在讨论法，也同时在讨论道德。
这样的情况，不因为这些原则采用了法律体系之中的实在规范，因此毫无疑问地被“实在化”和“法律化”这样的事实而改变。
这虽然对其性质有一定的影响，但是绝对不可能完全改变其原来具有的道德的性质。
我称之为一种“混杂物”。
这样与其说它是被封闭在法的内部的内容，还不如说它是在法与外部的道德世界之间起到一个“桥梁”的作用，它是名副其实的一个“对外窗口”，通过它，两者可以相互联系，特别是道德可以渗透到法之中。
如果以上分析成立，那么立宪主义思路就表现出不同的特征来。
前述的自然法学的思路，在法之中区分两个不同的层次的法，其中一个作为另一个的评价准则并且同时也是政治伦理的“应为”规范。
这样，问题的关键就不是与实证法学的范式基本前提相吻合。
相反地，在实质上，它反而与另一种理论范式——自然法学——相呼应。
关于法与道德相互联系，以及道德可以通过“应为”规范的形式对法产生影响无非就是自然法的理论前提。
这里却由于现存的实证法学，而作了新的解释。
显然，立宪主义并非费拉乔里所想象的那样，属于实证法学的范式，相反却属于自然法学的范式。
如果不过于牵强地话，可以将它看作是自然法学范式的一种转化形态，这一转化没有越出这一理论范式的框架，也没有通过将“当为”规范纳入实在法规范的内容之中而改变其理论实质：
它无非就是在自然法理论的基础上吸收了实证法学的某些重要因素而已[19].
5、如此说来，如果说当代的立宪主义相对于自然法学以及实证法学表现出第三条思路或范式的特征的话，它也只是在前述的范围内成立[20].它是自然法学的一种现代的，进化的和成熟的形态。
虽然原始自然法的立宪主义，在经历了深刻的理论危机以及法律实证主义的政治，极权主义以及两次世界大战之后，它没有消失但是自我进行了更新，从历史之中吸取了经验教训，寻找到一种使其自身适应于新的历史要求，同时又能够保存自己的道路。
这一道路代表了一种能够在西方世界，在经历了20世纪悲惨的经历之后，来重新确立自由、民主的最基本的工具[21].在今天，它已经超出了单个的法律体系，而得到越来越多的国际范围内的认同和采纳。
这也许就是当今的立宪主义。
如果仔细观察，我们可以说，除了在纯粹的哲学理论的层面上，它也在政治伦理理论的实际内容和当代西方的各个法律体系之中得到认可。
从一个方面来说，在其中包括的从属于自由民主主义和激进民主主义原则范畴的政治伦理观点是自然法理论的立宪主义在其历史发展过程之中发展和阐述出来的。
从另一个方面来说，它们反复被引入法律体系之中——例如，意大利宪法第2条，德国宪法第1条和第2条，西班牙宪法第10条第2款——都把自由和法维系在一个外在于国家的“更高级的规范”上。
如果可以把这与国际社会相等同的话，它就是关于国际秩序的法的政治伦理大宣言。
这也印证认了在前文指出的这些规范所具有的“对外沟通的桥梁”的性质[22].
6、回到我们所论述的关于法与道德的关系这一问题上来。
基于这些考虑，我们可以确认，立宪主义理论在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。
这是自然法学的原则的突出表现。
法与正义是相区分的，但是它们同时又是相互联系并且相互渗透的。
从体系化的角度来看，我们看到的图景是两个不同的，相互区别的体系。
道德在一边，法在另一边。
但是，这两个领域也有一个重合的空间，主要就是与法本身的正义的性质有关的问题。
这是一个有限的领域，但是一个极端重要的领域。
由于它的存在导致两个领域发生相互渗透的关系，特别是从道德的角度对法进行指导成为可能。
五、结论
我试图简要地回顾一下上述理论在西方法文化形成过程之中经历了那些变化。
上面已经谈到了，西方法文化在其发展的最初的时代是自然法学，这种对法的观念最古老，持续的时间也最长久。
自然法学，虽然表现为不同的形态和不同的理论重点，却一直是古代和希腊-罗马人的思想。
由于与宗教的密切联系，也是中世纪的思想。
自然法学也是17世纪和18世纪的文化。
在这一时期，经历了一个世俗化的过程，确立了个体和理性的价值，并奠定了法和国家之中的自由民主主义和理性主义。
实际上，直到19世纪的中期，西方法文化的核心仍然是与自然法学联系在一起。
从19世纪的下半期开始，随着反自然法学的实证法学的产生和兴起，才产生了巨大的转向。
在那一时期，实证法学占据统治地位，自然法学在与宗教相结合的边缘领域艰难地幸存。
这一切，除了有一个一般的文化的发展的原因之外，还有一个重要的政治社会原因就是由于资产阶级通过自然法学形成和发展了他们自己的法律和政治主张，在他们获得权力之后，更倾向于通过对于国家和法加强控制的方法巩固这些思想，因此不再允许以道德和自然原则为根据对已经确立的国家和法进行批评。
所有这些都是从立宪主义而来。
立宪主义作为17和18世纪的伟大的自然法阶段的产物一直不显山显水，也没有得到明显的发展。
在实证法学阶段，它退到阴影之中，但是在20世纪开始又重新崛起，在第二次世界大战之后，占据优势地位。
很可能，其原因在于法律实证主义之中，根据其理论，排除对法进行道德批评，并将法置于政治权力之下，这导致了面对纳粹法西斯主义时的无力以及相反直接对其有利。
从此，出于对一个保护人们免于一般的危险，根据某些不得缺乏的原则规则和价值来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。
而立宪主义恰恰可以提供这一方面的要求。
它作为“法上之法”，不仅以技术性形式性的术语而且也以政治伦理的术语对于法律和政治活动施加了控制并设立了界限。
可以说，现在立宪主义思想在西方自由民主主义社会的法-政治文化之中得到普遍的接纳，成为一个基本的共识。
虽然如我们已经看到的，人们还是试图根据不同的理论去解释它。
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