探究法人制度存在的功能及缺陷兼评《民法总则》第75条Word下载.docx

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易言之，在法人设立的过程中，从设立人制定章程开始，至登记获得核准之时，设立人都要从事一定的民事行为，如向股东或拟出资者收取股款或出资等，由此就必然会产生这样一个法律问题:

这个时候法人尚未依法成立而无法人资格，如何处理其内部关系和设立人的行为的后果。

　　按照传统大陆法系关于法人理论的看法，由于法人尚未成立，这时不存在所谓法人的行为问题，设立人也不能以尚未成立的法人名义从事活动。

所以，有些国家，如《德国有限责任公司法》第11条就明确规定:

（1）在登记于公司住所地的商事登记簿之前，有限责任公司并不存在。

（2）在登记前以公司名义行为的，行为人承担个人连带责任。

但现实是，几乎每个公司在成立之前都要从事一定的民事行为，否则公司也无法成立。

为此，设立中的公司理论应运而生。

该理论认为，公司的设立不是一个单一的行为，而是多个相互承接的行为共同的合力。

尽管依公司法规定，只有在登记后才能产生法律认可的法律主体（法人），但事实上这时已经产生了一个联合体，该联合体已经显示出了未来的公司的重要特征。

所以，随着公司章程的制定，公司就被建立起来了，成为一个设立中的公司个走向公司最终成立的过渡阶段.作为一个被建立起来了的公司，设立中的公司是一个独立的组织形式，不能被简单地当作民事公司或无限责任公司，也不能视为无权利能力的社团，而是一个自成一类的联合体，是一个很类似或接近于权利能力的社团，可以有自己的机关，可以从事以设立公司为目的的行为等。

　　从德国学者关于设立中的公司不厌其烦的论述中我们就能够看出，理论界和司法实践创制和承认设立中的公司的原因在于它已经在很大的范围内对应于将要成立的公司，因而相应的公司法规定可以适用于设立中的公司，也就是说，创制和承认设立中的法人的目的在于，将即将成立的设立中的公司当作公司，从而以公司的方式在公司（包括设立中的公司和成立后公司）内部解决相应法律关系的自然归属。

这不仅仅是公司法对于公司设立的要求（允许在公司登记之前就产生未来的公司的组织和公司财产），也是设立人创制章程及设立公司的意思，因为设立人在设立公司的时候，通常是愿意尽可能地将他们的法律关系一开始就置于其最终追求的法律形式的规则之下。

设立中的公司因此被组织构建成团体了。

通过创制设立中的公司理论，不仅使得设立中的公司可以如成立后的公司那样处理公司的内部关系（如章程的修改、设立人或股东的变更、公司机关的设立、股东会决议等），使设立中的公司参与必要的法律交往（如开立银行账户等），甚至可以起诉、应诉，具有破产能力;

而且，在一定意义上，该理论可以将所谓设立中的公司与成立后的公司自然地连接在一起，设立中的公司的必要行为因此可以自然地由成立后的公司承担。

　　所以，在德国，设立中的公司理论的功能在于通过使设立中的公司成为公司，从而可以按照公司关系，而非传统的合伙关系处理设立中的公司内部事务，并使得以设立公司为目的的行为后果自然归属于成立后的公司。

在对外关系上，设立中的公司享有暂时的权利能力，并具有积极的和消极的当事人能力及破产能力。

也就是说，设立中的公司理论具有两方面的功能，一是使设立中的公司可以按照公司那样处理其内部关系;

二是使设立中的公司可以以设立中的公司名义处理一定的外部关系。

前者避免了设立中的公司简单地按照合伙关系处理的不便，后者则使设立中的公司具有了一定的权利能力，可以对外以设立中的公司的名义进行必要的交往。

　　正如设立中的公司这一词汇所表述的那样，尽管它还不是真正的公司，但已经被当作公司而具有了公司的属性，从而使得设立中的公司有了自己的财产、机构和名义，可以按照公司的法律要求以设立中的公司自身的财产承担责任，股东（设立人）以其出资享有权利并承担义务，管理人则以设立中的公司名义从事必要的活动。

也就是说，作为设立中的公司主要功能，以设立中的公司名义处理公司内部事务具有自然性，在一定意义上应当是不言自明的，但如果设立中的公司有关问题涉及外部关系时，鉴于公司毕竟尚未依法成立，其外部关系限于必要的外部活动，如开设账户、收取股金等以设立公司为目的的必要行为，那么这时设立中的公司的外部活动其实并未真正涉及外部关系（如对外以公司名义进行买卖或其他经营活动），只是因设立公司而需要的、具有一定外部性的设立行为，这是附属于设立中的公司的内部活动的行为。

也就是说，尽管设立中的公司理论的功能有内、外之分，但主要功能在于更好地处理内部关系，其所谓对外的功能只是对内功能的自然延伸。

易言之，设立中公司的对外关系是基于内部关系的必要处理而具有的功能。

当超出或出现不适应设立中的公司内部应有的关系时，其对外的功能也就不存在了。

因此，设立中的公司理论的外部功能是其内部功能自然附带而来的。

　　设立中的公司理论顺应了经济上的需求，使得尚未依法成为法人的公司可以从事一定的行为。

但是，该理论试图通过类推公司法的有关规定解释或解决设立中的公司内部问题，无论在理论上还是在实践中都受到了极大的挑战。

　　首先，认为设立中的公司可以如成立后的公司那样处理内部问题，特别是以股东的差额责任来说明前期负担责任完全是一种法官造法行为，直接破坏了法人制度的基础，即法人必须是通过登记取得相应资格的，依法登记对于法人的产生有着规则性和确认性的作用。

如果说设立中的公司本身已经是所谓权利的享有者和义务的承担者，这就意味着设立人或发起人通过章程或合同及机关创设了其暂时的权利能力和行为能力，而这竟然与国家的登记无关。

其次，资本确定的重要含义是指公司成立时经过登记公示的资本是确定的，即其初始资本在登记时就应当是完整无负担的。

而按照设立中的公司理论，设立公司所产生的一切费用及已经缴纳的出资的减损，都应当由成立后的公司承受，亦即，公司资本在成立时就可能承受着相应负担而遭受着减损。

再次，设立人或管理人被认为是设立中的公司机构或代表，但其显然只能从事以设立公司为目的的行为，超出该目的的行为是不能得到认可的;

但设立中的公司理论将其当作公司，其实就意味着设立人或管理人能够从事一切有关行为，而不仅仅是以设立公司为目的的行为。

最后，按照设立中的公司理论，其已经被视为公司，那么设立中的公司股东就应在公司内部关系中按照持股比例承担责任，显然在公司尚未成立的情况下，这种情况对于债权人来说是极其不利的。

无论如何，作为个人或与他人共同从事经营活动的人，都应该按民商法的基本原则，对由此产生的债务承担无限责任;

而仅在法律规定的情况下，才可以享有免责特权。

而且，发起人或设立人仅仅对设立中的公司承担内部责任，显然是有问题的，其结果是不能让人信服的。

　　所以，尽管德国理论界与法院努力使设立中的公司像公司一样，以公司关系处理尚未成立的公司内部关系，但这种做法与民商法基础理论与实践常常发生矛盾。

　　三、设立中的法人与成立后的法人的同一体说及其问题

　　日本学者认为，设立中的公司与成立后的公司实质上是同一个主体，并认为公司章程的制作、股份认购者的确认、董事、监事或执行官、会计参与等的选任都属于设立中的公司的法律关系，不需要特别移交行为，自然归属于成立后的公司。

我国台湾地区理论界也认为，设立中公司系即将成立公司的前身，犹如自然人的胎儿与婴儿，二者实际上为同一体。

所以，设立中的公司的发起人或认股人，相当于成立后公司的股东，选任的董事等则相当于成立后的公司机关，将成立的组织、人及物的基础都有部分确定，因此应当承认设立中的公司的存在，且其所为设立公司的必要行为，其法律效力在公司成立的同时，当然归属于公司。

　　在德国，关于设立中的公司与成立后的公司之间的关系认识上也有同一说。

不过，和德国不同，日本与我国台湾地区设立中公司理论的提出主要是为了解决设立中的公司与成立后的公司之间的关系，而不在于如何以公司法的规定类推适用到设立中的公司之上。

日本和我国台湾地区认为，设立中的公司为无权利能力社团，以合伙关系处理其内部关系。

所以，在一定意义上，日本和我国台湾提出的设立中的公司理论，仅是以其与成立后的公司具有同一性试图解决二者之间因设立公司而产生的必要法律关系为什么能够归属于成立后的公司。

也就是说，设立中的公司以及实质上的权利义务归属的概念，都是为了便于解释的技术性概念，其本身并非独立的研究对象。

　　诚然，如果仅仅是为了解释设立中的公司的必要行为为什么能够归属于成立后的公司，同一体说是有问题的。

首先，同一说仅仅是个看似恰当的比喻，其实是缺乏法律基础的。

同一说以胎儿与婴儿之间的关系来比喻设立中的公司与成立后的公司之间的关系并不恰当。

因为胎儿的权利来源于法律的明确要求，而设立中的公司并无任何明确的法律规定。

瑏瑠既然设立中的公司是无权利能力社团，而成立后的公司为权利能力社团，那么二者性质迥异，根本谈不上所谓的同一性。

即使是在公司设立过程中形成了某个社团，该社团也应当是以设立公司为目的，成立后的公司目的则是章程中所记载的具体的营利事业，二者虽同为社团但目的截然不同，又何谈所谓的同一性呢?

所以，权利义务实质上归属于设立中的公司的这种解释并非法律上的解释，仅仅是想当然而已。

其次，同一体说将无权利能力的主体当作权利义务的归属主体是错误的。

按照同一体说，形式上归属于发起人的权利义务在实质上归属于设立中的公司，因此公司成立后相应的权利义务自然也归属于公司。

但是，按照民法理论，权利义务的归属只能是以权利能力即拥有取得权利并承担义务的资格为前提，这是形式上的问题。

所谓资格并不存在实质与形式之分，所涉及的只是是否在形式上具备了权利能力，即法律所定的资格问题。

所以，将权利能力主体在实质上当成权利义务的归属是错误的。

再次，法律行为理论足以解释设立公司的行为后果自然归属于成立的公司。

事实上，设立公司的行为旨在产生公司成立的法律效果的法律要件。

当事人希望产生一定的法律效果并表达这样的意愿，且如其所盼的法律效果得到承认时，该意愿的表达就是一种意思表示。

换言之，公司成立是通过发起人经由章程，对其意愿的重要部分做出意思表示而达成的，公司设立也属于法律行为。

既为法律行为，对其效果的解释就需要反映设立行为人的意思。

可以说，设立过程中所做出的一系列行为的效果归属于成立后的公司，正是设立行为人的意愿;

该意愿即为设立的意思表示的内容。

瑏瑡所以，不需要通过创设所谓的设立中的公司理论来解决公司设立中必要行为以归属于成立后的公司的问题。

公司章程的制作等属于设立中的公司的法律关系，之所以不需要特别移交行为而自然归属于成立后的公司，其法源并非二者之间的同一体理论，而实为设立人的意思产物，故无须特别移交而自然归属于成立后的公司。

　　也许正是意识到将二者当作同一体理论上的问题，德国主流学说并非同一体说，而是连续说。

连续说认为，随着公司的成立，即在公司依法成立时，设立中的公司就过渡到了以其最终构建形式出现的作为法人的公司之上。

也就是说，设立中的法人与成立后的法人二者法律性质是不同的，不能被视为同一体，但二者笼罩于同一目的之下，因而设立中的法人因设立而进行的必要行为所产生的权利义务不需要专门的继受行为就当然转移至成立后的法人享有或负担。

瑏瑢组织和成员的身份在公司中继续存在，因为它们是在公司设立阶段依法为公司创设的。

为设立中的公司设定的权利和义务过渡到成立后的公司之上，这是自动发生的，无须专门的财产转移或者债务承接。

瑏瑣所以，在德国，尽管设立中的法人理论将其组织构建为团体了，但是由于尚未成为财产主体的法人，根据主流观点，设立中的法人仅是共同共有体，并且以此身份作为财产主体。

瑏瑤德国理论界多次正确指出，公司对设立中的公司的所有债务承担责任，但也仅仅对这些债务承担责任。

相反，基于法律活动，只要设立中的公司不受约束，公司也不承担责任。

而设立中的公司也仅受到以设立公司为必要目的行为的约束。

　　四、发起人的角色与职权

　　一般情况下，发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。

按照公司法人制度的基本要求，公司自登记方能取得法人资格，而设立中的公司还不是法人，因此只能由发起人代表设立中的公司完成设立的有关事务，对外从事一定的法律行为。

所以，如何看待公司发起人的法律地位，尤其是公司发起人行为的法律依据、权限范围以及行为后果的法律归属等，都成为公司设立中非常重要的法律问题。

　　由于德国将设立中的公司当作了公司，并认为其具有一定的权利能力，因此设立人或股东一般通过选举业务执行人来代表设立中的公司。

也就是说，并非所有的设立人或发起股东都能够代表设立中的公司执行业务，只有那些被选举为业务执行人的设立人才可以这样做。

尽管日本将设立过程中形成的实体称作设立中的公司，但一般认为设立中的公司是一种没有权利能力的社团，之所以将其称为设立中的公司主要是用来解决与成立后的公司之间的同一性问题，而不像德国那样按照公司关系来处理设立中的公司内部关系。

所以，日本认为所有的发起人都是公司设立事务的执行者。

瑏瑥不论是德国的业务执行人，还是日本的发起人，都是被作为设立中的公司机构存在的，可以在代表职权或发起人职权内从事以设立公司为目的的行为，相应后果归属于成立后的公司。

问题是代表人或发起人有什么样的职权。

　　根据德国的理论及判决，《德国有限责任公司法》第37条第2款关于业务执行人代表公司权限的限制对第三人不具有法律效力的规定是不能适用于设立中的公司的。

如果是在现金出资的设立中，该代表权只限于为促成公司登记而进行的必要的法律行为;

对于实物出资的设立，代表权就包含着为维护已出资财产所为的必要法律行为。

此外，只有得到全体股东的同意，公司才负有进行提前业务活动的义务。

否则，设立人或代表人个人须承担个人责任。

瑏瑦《德国股份公司法》第41条规定，设立中的股份公司在登记之前并不拥有完全的法律人格，以其名义实施的行为者负有个人责任。

只有登记才使得该公司取得法律上的人格，尽管它有可能承受在登记前商定的权利和义务。

日本司法判决也认为，作为设立中公司的执行机关的发起人，其权限范围严格限制在为公司成立所必要的行为框架内，包括募集股东、缴纳股款等方面以及同其密不可分的相关事项。

本案中的合同是为了设立中的公司进行宣传而签订的，即使发起人是以代表人资格签订的，但充其量也不过是属于设立中的开业准备行为，不能视为公司成立所必要的一个项目。

因而，该合同产生的权利义务不能归属于成立后的公司。

瑏瑧日本理论界也大多强调应该对设立人的职权作严格的限制解释，应当将公司设立自身作为目的的行为，如公司章程的制定、股东的确认及机关的设置等，其他如事务所的租借甚至都不应该包括在内。

瑏瑨所以，对于发起人的行为也仅限于以设立公司为目的的活动。

易言之，发起人在设立公司过程中的行为后果并不必然归属于成立后的公司，即使该行为有利于设立中的公司。

只有那些为设立公司而必要的行为后果才自然归属于成立后的公司。

　　其实，对于前述的设立中的公司与成立后的公司之间的连续说和同一说，尽管有不同的看法设立中的公司是否与最终的公司之间存在同一性，或者是否公司作为新产生的法律主体通过概括继受途径接替了设立中的公司，这些争议更多的是学理性的，对由法院判决发展起来的法律后果安排不会带来什么改变。

瑏瑩因为两种学说都强调设立中的公司必要行为自然归属于成立后的公司，而为设立目的进行的必要行为的范围基本上限于章程的制作、股东的确认及公司机构等活动。

这些行为，既是法律对于设立公司所必要的规定，也是发起人为设立公司而进行相应意思表示的必然后果。

亦即，关于设立中的公司的发起人或管理人，只能在其应有的代表权限或设立权限内从事必要的活动。

所谓的发起人为设立中的公司机关说，仅仅是为了发起人或管理人能够更好地从事以设立公司为目的的必要行为，而绝非说其所有行为都归属于设立中的公司，更非指这些行为后果自然归属于成立后的公司。

所以，对于设立中的公司能否从事必要的以设立公司为目的的活动之外的行为，法律是持保守态度的。

正如《德国有限责任公司法》第11条第2款规定的那样，如果在登记前以公司名义行为的，行为人是要承担个人连带责任的。

尽管德国法院后来试图通过各种各样的方式使设立中的公司责任的内部化（如股东按份额的无限的内部责任）以减轻个人连带责任，但如果发起人或管理人超越其权限，责任就将继续存在，既不能由设立中的公司承担义务，也不能使成立后的公司承担责任。

即使在全体发起人或设立人均同意管理人从事某种超出经营目的的行为，其结果也不能由成立后的公司自然承受，公司承受的前提是该行为不能因此增加成立后公司的负担。

《日本公司法》第28条则明确规定，股份公司成立后，约定受让财产及其价额和转让人的姓名或名称，须在章程中明确记载才生效。

因为该财产受让并非经营行为，而属于开业准备行为。

而且按照日本学者的看法，仅财产受让为日本公司法所承认的开业准备行为。

瑐瑠易言之，在日本，所谓的其他以开业为目的的经营行为是不被允许的。

法律之所以不支持或不承认必要的开业准备行为之外的其他行为，一是为了即将成立的公司，使其不会因为设立中的公司的不必要行为而在刚刚成立之初就背上不必要的负担，损害公司自身应有的财产完整与信用;

二是最大限度地保护公司潜在的债权人，使其不会在公司刚刚成立的时候就面对一个财产和信用不完整的公司。

这是由公司设立及成立的法理所决定的。

　　五、我国理论与司法实践对于设立中的法人的认识及误区

　　总体而言，我国理论界关于设立中的公司性质的认识与日本和台湾地区基本上是一致的。

对于设立中的公司理论的功能也主要是从设立中的公司与成立后的公司之间的关系出发的。

我国有理论认为，确认设立中的公司的意义在于，在公司的设立过程中，发起人以设立公司为目的而取得的权利义务就应归属于将来公司，而不是归属发起人。

瑐瑡我国的学者也几乎都是从这一角度认识设立中的公司理论的功能的，强调设立中的公司与成立后的公司之间的同一性。

瑐瑢本来，通过强调设立中的公司与成立后公司之间的同一性，使得以设立公司为目的的行为自然归属于成立后的公司。

这是一个设立中的公司与成立后的公司自然衔接和连续的问题。

不过设立中的公司毕竟尚未依法成立，其目的在于设立公司，而非经营和开业，所以，也仅是那些以设立公司为目的的必要行为才自然归属于成立后的公司，非以设立公司为目的的行为是不能自然由成立后的公司承接的。

瑐瑣

　　对于哪些行为属于以设立公司为目的，学界认为可以区分为设立中的公司内部行为与外部行为。

设立中的内部行为主要包括订立发起人协议、订立章程、选举管理机构、申请设立登记、募集股份、召开股东会、申请成立登记等。

设立中的公司的外部行为是指与第三人之间因交易或侵权而发生的法律行为。

对于设立中的公司的外部行为，理论界也认为其事实上已经超出了公司设立的直接目的，但是也坚持认为正如各国公司法公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果而将法律因素放在次要位置那样，考虑到发起人与公司的特殊关系及公司成立前交易的必要性，不仅那些必要的交易行为，而且一些非必要的交易行为如果对于公司有利的话，也应当由成立后的公司承担。

瑐瑤也就是说，相较于日本和台湾，我国对于以设立公司为目的的行为作了扩大解释，将其扩展至并非真正以设立公司为目的的营业行为之上了。

　　随着我国理论界关于设立中的公司理论的探讨，司法实践中也开始以此理论解决相关纠纷。

在《福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款纠纷案》（最高人民法院民事判决书[20XX]民二终字第147号）中，最高人民法院认为，银行与公司筹备处签订借款合同，该借款抵押合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，筹备处可以作为当事人参加因该借款合同产生的诉讼。

瑐瑥在本案中，法院将筹备处视为一个事实上的法人，认定其为独立的民事主体。

该判决其实是以设立中的公司为具有一定独立地位（学说）为基础的，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任，建立了相应的组织机构之后已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思从事一定的行为，但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格而已。

瑐瑦有学者甚至据此提出，可以认为最高人民法院通过该判决的方式创设了我国公司法中所没有的一个法律规则，即在事实上已经具备公司的一切特征的设立中公司应独立承担民事责任，其股东应承担有限责任。

瑐瑧应当说，该判决意义重大，正视到了设立中的公司的特殊性，可以按照公司法的规定处理设立中的公司的有关法律关系。

　　鉴于公司设立的纠纷不断出现，20XX年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（20XX年修正）（以下简称《公司法解释三》）的前6条都是关于公司设立问题的规定，其中第2条和第3条涉及到设立中的公司与发起人的法律问题。

首先，如果发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人只能请求该发起人承担合同责任。

但公司成立后对该合同予以确认的，或者成立后的公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，则可以请求公司承担合同责任。

其次，如果发起人是以设立中公司名义对外签订合同的，合同相对人可以请求成立后的公司承担合同责任。

但公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与相对人签订合同的，除相对人为善意的外，公司可以不承担责任。

在该解释中，尽管最高人民法院用了设立中的公司概念，但目的是为了处理那些以设立中的公司的名义或尽管没有用设立中的公司的名义但成立后公司认可的设立人在设立公司过程中对外签订的合同问题。

易言之，该司法解释关心的是设立中的公司之名，而非其实，特别强调了是否以设立中的公司之名对外交易，或者成立后的公司是否实际享有了设立人在设立公司过程中签订合同的利益。

可以看出，最高人民法院其实是认可了设立中的公司与成立后的公司的同一体说。

因此，发起人以设立中公司名义签订的合同，一般可认为是为了设立公司，那么，按照合同的相对性和名义主义原则，权利义务就应当归属于设立中的公司，公司成立后当然也应当承继合同的权利义务。

瑐瑨也就是说，《公司法解释（三）》简单地采纳了设立中的公司与成立后公司的同一体说，并基于设立人为设立中公司的机关的认识，推理出设立人的行为后果应归属于成立后的公司，至于设立人的行为，只要是为了公司的利益或以设立中的公司之名就可。

　　可以看出，我国司法实践运用设立中的公司理论，解决的并非设立中的公司内部关系，而是其所谓的机关与成立后的公司关系。

本来，处理设立中的公司与成立后的公司关系也是设立中公司理论的重要内容，但二者之间关系的处理主要是强调因设立公司而进行的必要行为可以自然归属于成立后的公司，而非认