从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则Word文档下载推荐.docx

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二是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则”。

三是认为民事诉讼法基本原则“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。

　　笔者认为，该三种有代表性的定义尽管说法不尽一致，表述上有些差异，但思路和观点基本一致，即基本上都认为“基本原则就是起着指导性作用的准则”，不同之处只是在于基本原则发生作用的领域不同，第一种和第三种观点认为基本原则是贯穿民事诉讼整个过程中的，而第二种观点认为除了那些贯穿民事诉讼整个过程中的原则之外，还有些只在重要的诉讼阶段起指导作用的准则也属于基本原则。

　　表现在对我国民事诉讼法的基本原则的内容的看法上，也就有着相当的不同。

按照传统的“指导性标准”，因为我国在《民事诉讼法》中和民事诉讼活动中起着指导性作用的原则很多，诸如前述我国《民事诉讼法》第一章所列的18项原则中的每一项原则，在不同的领域范围内都有着一定的指导性的作用，他们都是民事诉讼法的基本原则吗？

显然不是。

对此，有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则为民事诉讼法的基本原则；

而有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则为民事诉讼法的基本原则；

有学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、以事实为根据、以法律为准绳为民事诉讼法的基本原则；

有学者们认为只有辩论原则、处分原则才是民事诉讼法的基本原则。

之所以出现不同的学术观点，笔者认为，除了民事诉讼基本原则固有的发展性与当代学者们孜孜善研有关外，与民事诉讼法的基本原则的含义没有反映其本质特征、内涵过小而外延过于宽泛更有重要的关系。

　　前述三种有代表性的定义准确阐述了基本原则在民事诉讼法中的重要地位，确认了基本原则的指导性地位，但却因未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，从而使该传统定义具有内涵过小，外延过宽，内涵与外延比例失调，不相对称之不足。

　　我们知道，对概念下定义的主要任务是找到并尽可能准确地描述“种差”，因为：

被定义概念=种差+临近属概念。

而种差的主要表现就是被定义概念所反映的对象的性质或功用。

一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其他相近概念区别开来。

　　传统的民事诉讼法基本原则定义的“指导性地位”，应该说只是对基本原则的“本质”地位的描述，尚缺少对其作用即功用的描述。

而缺少了功能作用内涵的规制，“指导性地位”或“指导性作用”所指的“指导性”将因为没有“目的”的指引而归于盲目，甚至无法“指导”。

就好比处于“指导”地位的“舵手”，如果没有“灯塔”为目标，没有“到岸”为目的，“舵手”又如何发挥其“指导作用”。

所以说，没有目的或功能作用的要求，不但无法“指导”，而且无法分辨“指导”的对或者错。

为此，从学术研究的长远发展计，需要对民事诉讼法的基本原则的传统定义予以适当的补充修正，增加功能作用的内容，从内涵角度对之予以限定，即丰富其内涵。

基于内涵与外延的“反比律”关系，从而也就起到减少其外延的作用。

　　二、从功能角度考量我国民事诉讼法基本原则的概念的合理性

　　1、单从字面意思来看，就足以看出基本原则作为“原则中的原则”的重要性，而其重要性、根本性具体体现为其在我国民事诉讼法和民事诉讼活动中的指导性地位和所起的决定性功能。

所以，在给民事诉讼法基本原则下定义时，必须既明确其指导性地位，又明确肯定其对民事诉讼活动结果所起的根本性、决定性功能，二者缺一不可。

　　2、判断某一原则是否属于民事诉讼法的基本原则，既要从其地位来考察考察，更要从其是否能够实现立法者赋予它的功能的角度来考察，因为民事诉讼法的基本原则是要与民事诉讼的价值特别是与其最基本的价值-公正相吻合的，它承载着民事诉讼的价值实现的根本使命，如果我们所称的某一项基本原则不能实现我们期望的民事诉讼的价值，甚至背离民事诉讼的价值，那么，该原则就不可能属于基本原则。

　　3、目前，学者们在对传统的民事诉讼法的基本原则思辩时，据以判断的最终标准就是看某一原则是否具备实现民事诉讼法的公正、效率和效益等价值的功能。

只不过学者们尚没有对该标准予以明确，也没有把该功能标准补充到基本原则的定义里。

　　例如，学者们通常认可的民事诉讼法的基本原则之一-辩论原则，其含义本身就充分反映了其功能，而且，之所以学者们认可其基本原则地位，正是用在现实中其功能是否得以实现来佐证的。

　　张卫平总结认为，大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范，它至少包含了以下三个方面的含义：

“其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；

其二，法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；

其三，法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。

”而我国，虽然虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定，每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。

当事人的辩论对法院完全没有约束力。

最严重的后果是程序的独立价值被否定，程序公正不能实现。

简单分析即知，大陆法系民事诉讼辩论原则三个方面的含义

　　次的民事诉讼法的基本原则，就是民事诉讼程序价值目标的承载者，也就是价值目标实现的媒介，所以，实现立法者的民事诉讼程序价值目标，就是基本原则的功能所在，而因为立法目的是立法的终极目标，所以，基本原则的功能也因此具有了终极性特征。

　　在符合立法者的民事诉讼程序价值目标实现要求的基本原则确定之后，具体的为达到某一原则所需要的具体的制度、程序和方法以及具体的程序规则，就可以围绕基本原则这一轴线确定下来，因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。

这样，制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性，才不会发生矛盾和冲突。

　　五、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的判断标准

　　考察或判断某一原则是否是我国民事诉讼法的基本原则，判断标准的合理确定无疑是必须先行的。

肖建国提出的识别、判断基本原则有三个标准：

其一，民事诉讼法基本原则，必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则，而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则，就不能成为民事诉讼法基本原则。

其二，民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的，内容带有根本性，只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程，或者内容不具有根本性的准则，可能属于民事诉讼法具体原则，而非基本原则；

其三，民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值。

该三项标准的提出，有别于其他学者就原则论原则的抽象，树立了比较明确的判断标准，笔者基本赞同。

其中第三个标准即是否承载着民事诉讼程序的价值，表述仍太抽象，笔者认为宜从功能角度予以具体化，即第三项标准可为：

民事诉讼法基本原则是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，通过将诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间分配这一手段，实现民事诉讼的程序价值，最终实现立法者的立法目的。

这一标准有两层含义：

一是民事诉讼法基本原则只能是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，即直接体现民事诉讼的程序价值，而不需要其他的媒介。

例如回避原则，其目的和功能在于通过设置一个使可能导致当事人双方平等诉讼地位失衡的审判人员回避的制度，从制度上保障当事人的平等对抗，实现诉讼公正的目的。

由此可见，回避是平等原则的具体化，而非诉讼公正之诉讼价值的直接的具体化，因此，回避原则不是民诉法的基本原则，而是基本原则具体化的基本制度。

二是民事诉讼法基本原则实现民事诉讼的程序价值，最终达到立法者立法目的的手段或方式，是通过在法院与当事人或当事人之间分配诉讼权利义务的方式实现的。

所以，例如法院独立行使审判权原则，调整的是法院与其他国家机关主管民事纠纷与否的权力划分关系，并不调整法院与当事人或当事人之间诉讼权利义务关系，也不决定诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间的分配，也与民事诉讼程序价值的实现无直接关系，因此，其不应该属于民事诉讼的基本原则。

　　六、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的体系

　　法律的基本原则是立法者立法目的或法律价值取向的具体化。

就民事诉讼来讲，在制订民事诉讼法时，民事诉讼的基本原则产生于具体诉讼制度和规范之先，它是各项具体法律规定的基础和来源。

而诉讼公正、诉讼经济等应是民事诉讼的价值取向，对于诉讼来讲具有目标意义而不具有规范功能，可以说这些价值目标属于理念形态，是确定民事诉讼基本原则的基础和依据。

笔者认为民事诉讼的价值取向的具体化分为很多层次，其中，首先也即第一个层次，就是立法目的具体化为法律的基本原则，然后再具体化为基本法律制度、具体的法律规范等。

其中，基本原则具有宏观的、根本的指导性，而基本制度只对民事诉讼的某一方面具有准则意义；

基本原则相对比较抽象，而基本制度比较具体。

由此，从高到低，从抽象到具体，民事诉讼法的基本框架大致为：

立法目的-基本原则-基本制度-法律规范等。

而且，一般来说，下一个层目都基本以实现上一个层目的功能设计为目的，从而一部法律所有条文各司其能，各显其功，实现立法者的立法目的。

就好比一部庞大的机器，各部分机件功能的良性发挥、有机整合，进而才能保障整个机器发挥其功能，成就机器设计者的目的。

在这个机制中，基本原则处于极其重要的地位，基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。

在基本原则的指导下，各项程序规则形成一种和谐的体系，并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁，通过它，各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。

　　笔者基于对基本原则功能的分析，以同心圆为模式对我国现行《民事诉讼法》第一章所列的18项原则的地位、关系，图示

　　居于最中心的即为立法者的立法目的，具体到民事诉讼法来说，就是民事诉讼程序的价值目标-公正、效率和效益等；

其次是民事诉讼法的基本原则，如平等原则、辩论原则和处分原则等；

再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度、调解制度等；

最外围的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

　　七、从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则之平等原则

　　对辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则学者们认识基本一致，但对于平等原则是否属于却有不同的看法，笔者运用本文对民事诉讼法的基本原则从功能角度的定义及其标准对平等原则予以考察。

　　平等原则反映或承载的诉讼价值是程序公正，也就是说，平等原则是程序公正实现的必然的要求，也是最直接的、最基本的要求。

如果没有当事人诉讼地位平等这一基本原则要求，我们就不可能奢想实现任何形式的公正。

　　平等原则的完整内涵是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。

这一原则首先体现在立法上对当事人权利、义务的平等分配，其次又要求对当事人行使诉讼权利应有平等的保障。

这样当事人便具有了平等地行使诉讼权利的机会，这是程序公正的重要内容。

无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方平等地获得攻防的手段。

这是程序公正的必然要求，只有这样才能最终导致诉讼公正。

　　民事诉讼平等原则包括如下具体内容及特征：

　　1、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。

　　诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。

这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。

如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。

原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。

　　2、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。

如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；

与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。

又比如，原告具有起诉

　　权，被告则具有答辩权和反诉权。

　　3、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

　　尽管笔者也赞成学者们对目前民事诉讼法上规定的平等原则不够完善的批评与建议，但认为这只是对平等原则的发展或者完善问题，并不能否定其作为民事诉讼法基本原则的地位，因为其具备民事诉讼法基本原则的属性，符合民事诉讼法基本原则的标准。

　　其一，平等原则高度概括了当事人之间关系为平等关系，为民事诉讼法律的制订及法官执法确定了准则，是民事诉讼法律及法官在当事人之间分配诉讼权利义务的最高的，也是最基本的准则。

　　其二，平等原则的效力贯彻于民事诉讼程序始终，内容带有根本性。

从民事诉讼的启动-起诉，到答辩、辩论、判决等诉讼阶段，平等原则都一以贯之，凡是涉及到双方当事人的所有诉讼行为，对诉讼权利和义务的享有和承担，都遵循平等原则。

　　平等原则不但贯彻在《民事诉讼法》中，而且贯彻在诸如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》等民事诉讼法律规范、司法解释中，不但指导着民事诉讼法律规范的立法工作，而且指导着民事诉讼具体的审判工作。

就这一点来讲，平等原则较之辩论原则、处分原则，其贯彻的领域更广，几乎贯彻于全部民事诉讼法律和民事诉讼活动始终。

　　其三，平等原则作为程序公正的必然要求，是民事诉讼程序公正价值的直接的具体化，如果不平等地保障当事人的诉讼权利，就不可能实现民事诉讼的公正要求。

而平等原则的贯彻，一方面贯穿于民事诉讼的相关法律中，另一方面，其更赖于法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配这一手段而得以实现的。

法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据等方面发生预断，形成偏执，以至于作出不公正的错误的裁判，那么立法者期望的公正价值就不能实现，因此基本原则要最大可能地实现诉讼价值的功能作用，就要求其媒介，或者通道、手段-法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配，必须得到保障。

而且，这一保障也是基本原则实现诉讼价值要求的功能作用的唯一通道。

　　注释：

　　江伟主编：

《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第24页；

常怡等：

新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望，现代法学，1999年第6期。

　　肖建国：

我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

对民诉法基本原则定义详细的概览可参阅：

李祖军主编：

《民事诉讼法学论点要览》，法律出版社，2001年2月第1版，第41－43页。

　　王义然：

证据定义与法定证据种类研究。

　　陈桂明着：

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第48页。

　　张卫平：

体制转型与我国民事诉讼理论的发展，《法律图书馆》网站，转引自《清华大学学报》：

哲社版，张卫平：

民事证据法：

建构中的制度。

　　章武生主编：

《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版，第84页。

转自肖建国：

哲社版，肖建国：

我国民事诉讼法基本原则的理论反思，中国民商法律网。

《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第216页。

又见：

陈桂明着：

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49－51页。

　　林晓霞：

论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则，《法学评论》，1997年第6期。

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49页。

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第50页。

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第64页。

　　十八项基本原则的概括详见：

肖建国：

我国民事诉讼法基本原则的理论反思，

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第65页。

《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第66页。

　　马强：

当事人诉讼权利平等原则辩证与重构，。

当事人诉讼权利平等原则辩证与重构，