妨害社会管理秩序罪之二Word文档格式.docx
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本罪的对象是国家禁止经营的一切文物，包括珍贵文物与一般文物，该文物并非是自己合法收藏的文物，而是为了贩卖而收购的文物，这种收购行为本身也是非法的；
而非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的对象仅限于单
位或个人合法收藏的文物，且为国家禁止出口的珍贵文物，行为对象仅限于外国人。
②本罪主观上必须以牟利为目的，而非法向外国人出售珍贵文物罪则无此要求。
值得提醒的是，公民个人、单位等自愿向他人，包括向其他单位赠送文物的，一般不存在犯罪的问题，但依法有两种情形是可能构成犯罪的：
一是赠送的对象是外国人，就构成第325条的非法向外国人赠送文物罪；
二是国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位，向非国有单位或个人私自赠送的，就构成第327条的私赠文物藏品罪。
（2）本罪与《刑法》第327条非法出售文物藏品罪的界限在犯罪对象上，后者仅限于国有文物藏品；
在主体方面，后者仅仅是国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位，且出售的对象仅限于非国有单位或个人，主观上也不要求有牟利的目的。
（三）盗掘文物的犯罪
包括《刑法》第328条第1款的盗掘古文化遗址、古墓葬罪和该条第2款的盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
盗掘文物犯罪是对地下或地表层的国家所保护的文物进行私自挖掘的犯罪行为。
1.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象与行为方式
古文化遗址、古墓葬的范围，根据《文物保护法》的规定，是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地。
盗掘，即未经主管部门批准而私自挖掘，行为方式既可以是秘密的，也可以是公开进行的。
实践中，盗墓行为的定性处理同上述对象的认定相关：
若所盗掘之墓依法属于古墓葬范围的，则以盗掘古墓葬罪论处；
若所盗掘之墓并非古墓葬范围，如属于近现代的普通墓葬，则应当以盗窃罪论处。
2.盗掘文物的犯罪与盗窃罪的区别
在行为方式尤其是犯罪对象方面，本罪与盗窃罪有着明显的差异。
行为人盗掘古文化遗址、古墓葬的目的通常是为非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物（但并不以此为必要要件），所以盗掘古文化遗址、古墓葬并从中盗窃珍贵文物，或者造成珍贵文物严重破坏的，依本条第1款第（4）项的规定，应作为本罪的结果加重犯论处，而不另定第264条的盗窃罪或第324条的故意（或过失）损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。
这一点也是本罪与故意损毁文物罪、过失损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的界限及处理它们之间竞合关系时的法律依据。
当然，在犯罪构成方面，它们之间还是存在一些明显的差异，如故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪主观方面只是出于破坏的故意，而无对文物非法占有之目的（否则属于盗窃罪问题），此外，在犯罪对象方面以及行为方式等方面也均有所不同。
（四）妨害国家档案管理的犯罪
即《刑法》第329条第1款的抢夺、窃取国有档案罪和该条第2款的擅自出卖、转让国家档案罪。
〔注意〕实施本罪，同时又构成其他犯罪的，如非法获取国家秘密罪，为境外机构、组织人员刺探国家秘密、情报罪等的，按照想象竞合犯原理，从一重罪论处即可。
【例1】甲晚上潜入一古寺，将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金佛的头用钢锯锯下，销赃后获赃款10万元。
对甲应以什么罪追究刑事责任?
（）（2004年卷二19题）
A.故意损毁文物罪
B.倒卖文物罪
C.盗窃罪
D.盗掘古文化遗址、古墓葬罪
【解析】
（1）由于该尊佛像已经有珍贵文物的编号、并安放在古寺中，据此表明该尊佛像是已经被文物管理部门等机构发掘出来的珍贵文物，而非古文化遗址、古墓葬，故D选项盗掘古文化遗址、古墓葬罪并不成立。
（2）甲盗窃文物的同时又涉嫌损毁文物罪，属于理论上想象竞合犯，应择一重罪论处，盗窃罪显然属于重罪。
（3）倒卖文物罪在本案中不宜成立，因为一者倒卖文物罪的本质是非法经营文物、低价购进高价卖出的行为，二者盗窃文物之后又随后销售的理论上属于吸收犯的关系，是事后不可罚的行为，故不单独成立倒卖文物罪。
【答案】C
【例2】甲系某市国有博物馆的馆长。
某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。
甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；
同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。
另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。
甲的行为构成：
（）（2005年卷二62题）
A.贪污罪
B.私赠文物藏品罪
C.非法向外国人赠送珍贵文物罪
D.盗窃珍贵文物罪
【解析】
（1）作为国有博物馆馆长的甲将一件馆藏珍贵文物据为己有，构成贪污罪毫无疑问；
（2）甲私自赠送本馆珍贵文物的行为，包括分别将本馆的珍贵文物各一件赠送给市政府和某外国代表团，属于私赠文物藏品的行为，但是根据《刑法》第327条的规定，私赠文物藏品罪是指违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的行为。
所以赠送给市政府的行为不构成犯罪，而赠送给外国代表团的行为并非单位行为而是个人行为（如“当即决定”），也不构成《刑法》第327条的私赠文物藏品罪，而是构成《刑法》第325条的非法向外国人赠送珍贵文物罪。
【答案】A、C
五、危害公共卫生罪
《刑法》分则第六章第五节，即第330～337条规定的是危害公共卫生的犯罪，共有11个具体罪名，这些犯罪行为的前提在于都是违反了国家有关公共卫生管理的法规、制度。
在熟悉法条内容之后，注意以下几点：
（一）妨害卫生防治与检疫的犯罪
包括《刑法》第330条的妨害传染病防治罪，第331条的传染病菌种、毒种扩散罪，第332条妨害国境卫生检疫罪和第337条的妨害动植物防疫、检疫罪四罪。
1.上述四种犯罪均为过失犯罪，但行为人对于违反有关公共卫生管理的法规、制度本身常常是故意的，过失是相对于该行为所造成的后果而言的。
2.注意第330条的妨害传染病防治罪，其主体既可以是自然人，也可以是单位。
本罪属于危险犯，即只要引起甲类传染病有传播的严重危险，就可以构成犯罪既遂。
本罪所称“传染病”应为甲类传染病，如鼠疫、霍乱等，行为人客观方面具体表现有四种法定情形，多表现为不作为的方式，即拒绝执行有关主管部门的要求。
另外，注意妨害传染病防治罪与第331条传染病菌种、毒种扩散罪的界限：
后者的主体仅为依法从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员；
客观上必须造成了严重后果才构成犯罪；
该罪所导致的传染病菌种、毒种扩散并不仅限于甲类传染病；
而妨害传染病防治罪还具有拒绝执行卫生防疫机关的具体防治措施、要求的妨害公务的性质。
（二）妨害血液、血液制品的犯罪
包括第333条的非法组织卖血罪与强迫卖血罪，第334条第1款的非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪和该条第2款的采集、供应血液或血液制品事故罪。
1.注意第333条的非法组织卖血罪与强迫卖血罪的区别
前者的行为对象为自愿卖血者，后者的行为对象只能是不愿出卖自己血液的人。
行为对象以及客观行为手段不同，是区别二者的关键。
2.非法组织卖血罪与强迫卖血罪的罪数问题
行为人在非法组织他人出卖血液、强迫他人出卖血液的过程中，如果对他人造成伤害的，依本条第2款的规定，应以第234条的故意伤害罪定罪处罚，对此可视为一种转化犯情形。
3.本罪与第334条非法采集、供应血液罪的界限
二者在客观方面有一定相似之处，差异主要在于行为的性质不同，非法采集（如非法收购血液）、供应血液（如将非法收购的血液出售）的行为不同于组织他人卖血或强迫他人卖血的行为；
再者成立既遂的条件不同，本罪是行为犯，后罪非法采集、供应血液罪是危险犯，只要其行为“足以危害人体健康的”就属于犯罪既遂。
（三）妨害医务活动的犯罪
包括第335条的医疗事故罪，第336条第1款的非法行医罪和第2款的非法进行节育手术罪。
对此我们需要掌握以下几个问题：
1.非法行医罪的构成问题
（1）本罪主体问题
非法行医罪的犯罪主体为未取得医生执业资格的人，属于情节犯，即要求非法行医的行为具有情节严重的，才以犯罪论处。
本罪认定的关键在于主体是否为取“得医生执业资格的人”，对此，应遵循最新司法解释来认定。
最高人民法院2008年4月28日通过、2008年5月9日起施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条明确规定：
具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
这也是本罪与医疗事故罪区别的核心所在。
对于超出执业地点、类别或者范围行医的人，一般不能认定为本罪主体，而只能考虑医疗事故罪的问题。
（2）行医的含义与认定
行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为，且这种行为原则上只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的业务性活动，即对这里的行医原则上应作狭义理解；
而且作为本罪客观方面的行医，是一种反复多次、继续从事的事务，即具有所谓职业犯特征。
如果不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，则不成立非法行医罪，即使造成严重后果的，也应按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪而非本罪来认定。
（3）非法行医的情况下，被害人的承诺并不阻却非法行医罪的成立也就是说，即使被害人知道行为人没有行医资格的情形下而愿意让其治疗的，也不能因为被害人的同意而免除非法行医者的刑事责任。
（4）非法行医罪与非法进行节育手术罪的关系
非法进行节育手术罪本质上也属于非法行医行为，只不过是发生在特定领域内的非法行医行为，与非法行医罪是特殊法与一般法的关系。
2.医疗事故罪的构成问题
（1）本罪主体为特殊主体，即医务人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员以及经主管部门批准的个体行医人员。
本罪是发生在诊疗、护理工作中，因医务人员过失而造成的事故。
（2）本罪与非法行医罪的区别：
二者最大的区别在于犯罪主体不同。
非法行医罪的犯罪主体为一般主体，即没有依法取得医生执业资格的人均可构成；
而医疗事故罪的主体为特殊主体，即必须为获得相应资格的医务人员。
实践中，在集体性的医疗单位里从事医疗活动但是不具有独立的执业资格的，如果从事个体行医的，则属于非法行医罪。
而具备此种医疗资格，但不具有其他医疗资格，而从事他种医疗活动的，不成立非法行医罪，造成严重事故的，应按照医疗事故罪来认定。
另外，非法行医罪与医疗事故罪客观行为后果也不同。
非法行医罪只要非法行医达到情节严重即可构成犯罪；
而医疗事故罪要求具有造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的情形，而且这些严重后果只有在医务人员因严重不负责任时所导致的才构成医疗事故罪。
【例3】下列行为中构成医疗事故罪的有：
（）
A.医生甲某因急于下班，对患者丁某未认真检查即说没有问题，让丁回家休息，造成丁某病情恶化，导致双耳失聪
B.药剂师乙某在配药时心不在焉，错将应当给秦某的药给了铁某，幸亏当时被铁某发现，否则将造成十分严重的后果
C.护士丙某在护理监护室的病人时，因接听一个电话达40分钟，造成危重病人仲某严重缺氧，虽经抢救脱离生命危险，但已成为植物人
D.个体医生丁某在给胡某拔牙时，使用的钳子未经消毒，造成胡某创口感染而引起败血症，6个月后死亡
【解析】本题考查的是医疗事故罪的构成特征。
根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，导致就诊人员死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
关于本罪主要应当把握两点：
（1）犯罪主体是特殊主体即医务人员（具有行医资格者）；
（2）客观方面表现为由于严重不负责任导致就诊人员死亡或者被严重损害身体健康。
所以，A项与C项构成本罪很明显。
而D选项中“个体医生”也属于医务人员，也属于本罪的主体，从而构成本罪。
B选项具有一定的干扰性，虽然铁某属于医务人员并且严重不负责任，但并没有造成导致就诊人员死亡或者被严重损害身体健康的结果，所以尚不构成犯罪。
应当注意的是，必须要求有法定的严重损害结果才构成犯罪是过失犯罪成立的基本原则。
【答案】A、C、D
【例4】甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。
对甲的行为应当如何定性?
（）（2005年卷二15题）
A.构成非法行医罪
B.构成非法进行节育手术罪
C.构成医疗事故罪
D.不构成犯罪
【解析】A项与B项属于法条竞合关系的罪名，前者属于一般性罪名。
根据《刑法》第336条第2款的规定，非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
本题中甲的行为显然是一种非法进行节育复通行为，但是否构成本罪关键问题在于其是否属于未取得医生职业资格的人。
根据上述非法行医罪、医疗事故罪的界限分析，可知甲是具有医生职业资格的医务人员，故不成立非法行医罪与非法进行节育手术罪，如果其行为致人伤亡，可以以医疗事故罪论处。
【答案】D
六、破坏环境资源保护罪
《刑法》分则第六章第六节，即第338~346条规定的是破坏环境资源保护的犯罪，共有14个罪名，根据第346条的规定，单位都可以作为本节犯罪的主体。
（一）破坏自然环境保护的犯罪
包括《刑法》第338条的重大环境污染事故罪，第339条第1款的非法处置
进口的固体废物罪和第2款的擅自进口固体废物罪。
我们以重大环境污染事故罪为中心分析，作为事故犯罪，其主观上应当是过失。
1.本罪与非法处置进口的固体废物罪的界限
本罪是非法处置境内的危险废物，属过失犯；
而后者则是非法处置境外的固体废物，主观上是故意为之，是行为犯。
2.本罪与第134条重大责任事故罪的界限
客观方面，本罪表现为行为人违反国家规定排放、倾倒或者处理危险废物，因而发生重大环境污染事故的行为；
而重大责任事故罪则表现为行为人不服管理、违反规章制度、冒险作业，因而发生重大责任事故的行为。
前者主要违反的是国家有关环保法规；
而后者违反的主要是厂矿、企业安全操作规程，是在生产作业过程中发生的。
3.本罪与第136条危险物品肇事罪的界限
危险物品肇事罪是发生在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中，即有特定的时间要求，而本罪则无特定的时间要求。
犯罪对象不同，本罪的犯罪对象为危险废物，而危险物品肇事罪的对象为易燃易爆等危险物品。
4.关于第339条第2款的擅自进口固体废物罪与第3款的走私废物罪的区别
前者是将进口的固体废物用作原料；
而后者则是以利用原料为名，非法进口不能用作原料的固体废物、液态废物、气态废物。
（二）破坏动物资源保护的犯罪
包括《刑法》第340条的非法捕捞水产品罪，第341条第1款的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，第341条第2款的非法狩猎罪。
需要注意的是，非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，对犯罪的时间、地点和方法都有明确要求，即在禁渔区（禁猎区）、禁渔期（禁猎期）、使用禁用的工具和方法，只要违反其中一个禁止的，就构成犯罪。
〔注意〕如果行为人使用爆炸、投毒、私自设置电网等危险方法非法捕捞、狩猎、杀害上述动物的，同时可能构成《刑法》第114～115条的危害公共安全犯罪的，依照想象竞合犯的原理处理。
（三）破坏农用地与矿产资源的犯罪
包括《刑法》第342条的非法占用农用地罪，第343条第1款的非法采矿罪和第2款的破坏性采矿罪。
注意全国人大常委会2001年8月31日通过的《刑法修正案
（二）将第342条“非法占用耕地罪”修订为“非法占用农用地罪”，即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地。
（四）破坏植物资源的犯罪
包括修订后的《刑法》第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，第345条第1款的盗伐林木罪，第2款的滥伐林木罪和第3款的非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。
需注意如下两个问题：
1.2002年12月28日全国人大常委会《刑法修正案（四）》对第344条作出了重大修改
非法采伐、毁坏的对象已经由珍贵树木扩大至国家重点保护的其他植物，并且非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，也构成犯罪，罪名相应变更为“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”。
同时，对第345条第3款也作出了重大修正，即修改了非法收购盗伐、滥伐的林木罪的构成要件，不再要求必须以牟利为目的，也不再要求必须是在林区，并规定明知是盗伐、滥伐的林木非法运输的也构成犯罪，即非法运输盗伐、滥伐林木罪。
2.关于第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪
对盗伐林木罪与滥伐林木罪的掌握，要结合最高人民法院2000年11月17日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）36号）进行，注意该解释的以下几条：
（1）第5条第2款规定：
林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐树林或其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。
（2）第9条规定：
将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，或者偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪论。
（3）第13条规定：
对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输许可证的，以第280条的伪造、变造、买卖国家机关公文证件罪论，对于买卖进出口证明书等经营许可证的，同时触犯非法经营罪与伪造、变造、买卖国家机关公文证件罪的，以重罪论处。
另外，还应注意上述司法解释中这样两个问题：
（1）擅自砍伐本单位或本人承包经营管理的森林或林木的，以盗伐林木罪论处。
（2）未经批准，任意采伐本单位所有或本人所有的森林或其他林木的，以滥伐林木罪论处。
可见，即使行为人对自己享有所有权的森林、林木滥砍滥伐的，也构成犯罪，因为该行为侵犯了国家林业管理制度和破坏了环境资源。
【例5】李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。
此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木5个多立方米。
对李某的上述行为应当如何定罪处罚?
（）（2003年卷二8题）
A.以盗伐林木罪定罪处罚
B.以盗窃罪定罪处罚
C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚
D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚
【解析】本题主要考查上述司法解释。
本案中，李某将他人所有并已经伐倒的树木窃为己有的行为属于典型的盗窃罪，而其后又盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木也应以盗窃罪而非盗伐林木罪论处。
【答案】B
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