公共事业特许经营中的临时接管制度研究1论文Word文件下载.docx

公共事业特许经营中的临时接管制度研究1论文Word文件下载.docx

《公共事业特许经营中的临时接管制度研究1论文Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公共事业特许经营中的临时接管制度研究1论文Word文件下载.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

B公司进入之后，仅在20XX年一年就投人3000多万元改造设备和铺设管，使城镇供暖形势逐步好转。

但事隔一年之后，危机再次来临。

20XX年9月，哈尔滨市南岗区人民法院一纸判决，撤销了A公司与B公司签署的转让协议。

虽然二审法院在20XX年4月14日以程序违法为由撤销一审法院判决并发回重审，但如果一审法院再次判决撤销A公司与B公司间的转让协议，就会造成B公司被迫出局、A公司接手经营的局面。

问题在于，A公司的经营能力已经使政府没有耐心再去寻找有实力的与其合作。

更重要的是，如果不及时处理，20XX年冬季来临时，当地37000多名居民将面临无法取暖的危机。

于是，方正县政府成立了专门的工作组，并于20XX年6月19日召开政府常务会议，讨论通过了《方正县人民政府城市集中供热临时接管应急预案》。

同时，方正县城区供热临时接管委员会成立，随后展开了对供热的临时接管工作。

方正县对供热的临时接管震撼了黑龙江业界，也引起了法律界的关注。

从表面上看，方正县的临时接管是为保障广大居民冬季正常取暖这一重要的公共利益而发动，其合法性基础似乎毋庸质疑。

但是，这种没有程序制约的随意接管也暴露出政府契约意识的淡薄和对特许经营者正当利益的漠视。

其实，早在方正县公用事业临时接管案发生之前，国内其他地方也出现过类似事例。

例如，辽宁省兴城市曾经将城市部分地区的供热特许经营权授予龙雨供暖公司，由于龙雨供暖公司的供暖质量难以保证，市建设局召开听证会，并于20XX年12月31日取消了龙雨公司的供热特许经营权，实行了临时接管。

在其他公用事业领域，特许经营被临时接管的情形并也非鲜见。

例如，湖北十堰引入民间资本将公交事业全盘民营化，但由于公交公司与员工的利益冲突，公交司机爆发了多次集体停运事件，政府为了恢复公交秩序，于20XX年4月收回了公交公司的城市公交特许经营权，并派驻工作组进行了临时接管；

20XX年云南省大理州祥云公交公司的特许经营权因其与政府之间错综复杂的利益纠葛而被取消，由政府实施了临时接管。

随着公用事业市场化改革进程的迅速推进，政府实现了由“冲锋陷阵”的执行者向“身居幕后”的保障者的角色转变，由直接履行者转变为规制者和监督者。

然而，“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果。

”临时接管作为最激烈的一种政府规制手段，其适用必须谨慎。

如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营的利益，进而实现公益与私益的“双赢”；

如果接管不当，“输”的是广大市民的公共利益，“伤”的是政府的改革信心和民营者的投资热情，“折”的将是公用事业改革的成果。

方正县临时接管“第一案”所引发的崭新课题是：

在市政公用事业市场化改革迅速推进的背景下，如果出现“危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况”时，政府部门应该如何处置？

究竟怎样才能在公共利益和特许经营者利益之间取得平衡？

这些棘手难题不仅考验着政府对公共危机的应对能力，也对现行滞后的特许经营立法提出了挑战。

为此，本文将在梳理我国现行公用事业特许经营临时接管立法规定的基础上，从行政法角度对临时接管权力行使中的几个主要问题进行探讨，希冀对今后统一的公用事业临时接管立法有所助益。

二、公用事业特许经营临时接管制度的立法梳理一般来说，临时接管是指行政主体为了维护社会公共利益，在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收和管理行为。

按其性质来说，临时接管属于行政即时强制，具有强制性、临时性和即时性特点。

公用事业具有公益性和行业性特点，对公用事业的临时接管必须严格按照法律规定的条件和程序审慎进行，以此保障公用事业经营的连续性和稳定性。

我国尚未制定统一的《市政公用事业法》，公用事业临时接管的规定主要散见于建设部《办法》及地方人大和政府制定的关于公用事业特许经营的条例和规章中。

总体来说，我国公用事业特许经营临时接管立法存在以下三个突出问题：

第一，立法位阶过低。

中央层面的立法只有建设部的《办法》，地方立法中仅有10个省市制定了公用事业特许经营的地方性法规，其余的都只是地方政府规章和规范性文件。

第二，具体立法缺失。

我国尚没有关于临时接管的特别立法，在地方规定中仅有江苏省建设厅发布的《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》，且其规定过于简单，并未涵盖临时接管制度的所有内容。

第三，形式合法性危机。

从临时接管的实践来看，各地进行临时接管的依据大都是建设部《办法》，但建设部《办法》因与法律规定存在抵触，其自身的合法性不无问题。

同时，各地进行特许经营活动所依据的政府规章的效力也存在合法性危机。

可见，我国当下公用事业特许经营中的临时接管大都处于无法可依的状态，这使政府临时接管本身蕴藏着巨大的风险，稍有不慎就会使公益和私益处于“两败俱伤”的境地。

就目前十分有限的临时接管立法规定来看，主要集中在临时接管情形的列举上（见下表）。

至于临时接管的机构组成、接管权限、接管程序等问题，则鲜有涉及。

┌─────────┬──────────────────────────────────────────┐│三类情形　　│具体规定　　　　　　│├─────────┼──────────────────────────────────────────┤│A紧急情况下的临│在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，主管部门临时接管特许经营项目。

││时接管　　│　　　　　　　　│├─────────┼──────────────────────────────────────────┤│B特许经营者违反│特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，由行业主管部门责令限期改正；

逾期未改正││法律法规规定或特│的，经市人民政府或者行业行政主管部门决定，可以收回其特许经营权，终止特许经营协议，││许经营协议约定时│并实施临时接管：

①擅自转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权的；

②擅自将所经││的临时接管　　│营的财产进行处置或者抵押的；

③擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；

④因││　　│管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；

⑤因转让股权而出现不符合特许经营协议约││　　│定的授权资格条件的；

⑥不履行普遍服务义务，或者产品、服务质量不符合标准，严重影响公││　　│众利益的；

⑦因经营管理不善，财务状况恶化，亏损严重，无法正常运行，严重影响公众利││　　│益的；

⑧改变市政公用设施项目的土地使用性质，将特许经营项目的设施及相关土地用于特││　　│许经营项目之外，擅自改变市政公用设施的功能和用途的；

⑨在可能危及公共利益、公共安全││　　│以及为了公共利益需要等情况下，不服从政府的统一指挥、调度的；

⑩法律、法规规定或者特││　　│许经营协议约定的其他情形。

　　　　　　│├─────────┼──────────────────────────────────────────┤│C特许经营者无法│特许经营者因不可抗力无法继续经营的，可以申请终止特许经营协议。

市政公用事业主管部││继续经营，申请解除│门应当临时接管该项目或者采取其他有效措施，保证该市政公共产品或者服务的正常提供，││特许经营协议时的│并于接管之日起，按照规定确定新的特许经营者。

　　　　││IrRi时接管　　│　　　　　　　　│└─────────┴──────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────┬─────────────┐│名称　　　　│临时接管情形　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《市政公用事业特许经营管理办法》　　│A、B:

①②③④⑩　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《北京市城市基础设施特许经营条例》　　│B:

1②③④⑦⑩　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《贵州市政公用事业特许经营管理条例》　　│A、B:

⑦C　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《杭州市市政公用事业特许经营条例》　　│B:

①③④⑤⑥⑦⑨⑩　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《湖南省市政公用事业特许经营条例》　　│C　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《淮南市公用事业特许经营条例》　　│A　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《山西省市政公用事业特许经营管理条例》　　│A、B:

①②③④⑤⑥⑦⑧⑩│　　├──────────────────────┼─────────────┤│《深圳市公用事业特许经营条例》　　│A、B　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》│A　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《青海省市政公用事业特许经营管理条例》　　│A、B，C　　│├──────────────────────┼─────────────┤│《哈尔滨市市政公用事业特许经营条例（草案）》│B:

:

①③④⑤⑦⑧⑨⑩　　│└──────────────────────┴─────────────┘由表二可知，我国现行立法中关于公用事业特许经营临时接管情形的规定较为混乱，缺乏统一标准。

实际上，临时接管是在特许经营权非正常终止的情况下进行的。

此时公共利益受到或者可能遭受损害，行政权不得不对市场进行干预，以此保证公共利益的实现。

但是，何种情况下可以认定公共利益受到或者可能遭受损害呢？

或者说，临时接管究竟应当包括哪些情形？

结合我国的立法及其实践，笔者认为，公用事业特许经营临时接管情形主要包括表一中的三种情形，即紧急情况下的临时接管、特许经营者违反法律规定或特许经营协议约定时的临时接管以及特许经营者因无法经营申请取消特许经营协议时的临时接管。

明确了临时接管情形仅仅是迈出了临时接管的第一步，临时接管程序的启动、接管机构的组成及其权限、具体接管流程等规定则是临时接管制度中更为重要的内容。

为此，必须对这些问题加以深入研究，从而为今后的相关立法提供参考。

三、公用事业特许经营临时接管制度的行政法分析

（一）临时接管条件临时接管条件是临时接管制度中的首要问题，关系着临时接管程序的启动和进展。

公共利益受到或者可能遭受损害是确定临时接管条件的关键因素。

从表一可知临时接管的情形主要包括三种，但这些规定都比较原则，且使用了“紧急情况”、“不可抗力”等诸多不确定法律概念，这使临时接管条件的认定非常困难。

因此，对不同情况下的接管条件还需要进行深入分析。

第一，紧急情况下的临时接管。

方正县临时接管特许经营权所依据的是建设部《办法》第十条的规定：

“主管部门应当履行下列责任……在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目”。

但如何界定“紧急情况”？

方正县的做法是仿照北京市《供热突发公共事件应急预案》中按照供热突发公共事件可能造成的危害程度、影响范围、人员及财产损失等情况，由高到低划分为特别重大、重大、较大和一般4个级别，而方正县的情况属于特别重大级别，由此界定为紧急情况，启动了临时接管程序。

可见，如何认定“紧急情况”尚不存在一个明确标准，这给地方实践造成了很大困扰。

笔者认为，公用事业特许经营领域中所谓的“紧急情况”是指特许经营面临发生自然灾害、战争灾害、事故灾害，以及公共卫生、社会治安等公共突发事件无法依靠自身力量或者依靠自身力量成本过高难以有效应对突发事件，使公共利益遭受损害或者面临损害时，由政府主管部门临时接管公用事业，并组织各方力量解决眼前危机，以保障公用事业运营的连续性和稳定性。

一般来说，“紧急情况”包括以下三个要素：

一是特许经营经营过程中突发公共事件，使公共利益遭受重大损害或者面临重大损害的危险；

二是特许经营无法通过启动制定的突发公共事件应急预案来解决眼前危机，或者自身解决突发公共事件将耗费过高成本，会对后续经营造成严重影响；

三是在难以解决危机时，政府为了维护公共利益必须予以接管。

可见，并不是所有的突发事件都可界定为“紧急情况”，只有在全面考虑特许经营自身解决危机能力和公共利益所遭受损害的严重程度的基础上才能决定是否将突发事件认定为“紧急情况”，从而决定是否对特许经营实施临时接管。

第二，特许经营者违反法律法规规定或特许经营协议约定时的临时接管。

特许经营者未按照法律法规规定和特许经营协议约定活动，主管部门在运用警告、罚款、责令限期改正以及协调指导等常规措施难以奏效而使公共利益遭受或者面临严重损害时，有权进行临时接管。

实践中普遍存在的问题是如何认定特许经营者的行为严重侵害了公共利益。

20XX年5月，陕西民营双龙集团在关闭高速公路服务区进行维修时被主管部门以擅自停业给公众利益造成损害为由进行了“无偿接管”。

此类做法是否合适，值得商榷。

特许经营者在经营活动中违反法律法规和特许经营协议约定的行为时有发生，这与其追求利润的本性密不可分，但这并不意味着只要出现违法情形，就由政府进行接管。

政府并不是公用事业的最佳运营者，轻易改变特许经营者可能会对公共利益造成意想不到的损害。

笔者认为，在对特许经营者违法行为造成的损害进行认定时，要遵照比例原则和正当程序原则的要求。

如果造成的损害较小，且特许经营者主动进行整改和赔偿时，就不必进行临时接管；

如果造成的损害较大，且特许经营者拒不改正或者已不具备特许经营资格时，主管部门在履行了必要程序后可以取消其特许经营权进行临时接管。

当然现有法律规范中对适用临时接管的实体条件大多规定为“因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的”、“擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和公共安全的”等，这些模糊规定大多缺乏可操作性，在今后的立法中应根据具体行业的特点明确其概念和认定标准。

　　第三，特许经营者因无法继续经营申请解除特许经营协议时的临时接管。

特许经营者基于不可抗力等客观因素无法继续经营时，向政府主管部门提出解除特许经营协议的申请，主管部门在履行了必要程序后如果批准解除协议，则由政府主管部门进行临时接管，并于接管之日起按照规定确定新的特许经营者。

此种情形中特许经营者并不存在违法行为，对其认定相对容易，但在适用时要注意以下两点：

一是特许经营者提出申请后，主管部门要进行调查研究并听取特许经营者和相关利害关系人的意见，以确定特许经营者是否丧失了特许经营的能力和资格，杜绝特许经营者为了自身利益而中途退出现象的发生。

二是如果特许经营者只是存在暂时性经营困难，主管部门应给予必要扶持帮助其渡过难关，而不能轻易同意解除协议。

当然，这种扶持是有限的。

如果特许经营者频频出现经营困难，政府就应当同意解除协议，另行选择合适的特许经营者。

需要指出的是，临时接管是公用事业特许经营进程中的一种非常态手段，其适用的谨慎性决定了适用条件的严格性。

现阶段我国公用事业特许经营制度还不成熟，相关立法严重滞后，使得公用事业特许经营处于较大的风险之中。

现行立法规定了较为宽泛的临时接管条件，试图以此保障公共利益的实现，但也存在着侵害经营自主权的可能。

随着特许经营制度的不断完善和立法的不断跟进，特许经营制度的运行和监管将更加规范，临时接管的适用情形也将不断缩小至少数特定情形，最终实现公共利益与特许经营者利益之间的平衡。

（二）临时接管主体关于临时接管主体，现行立法大多规定省建设行政主管部门负责全省范围内市政公用事业特许经营权临时接管活动的指导和监督工作，市、县人民政府市政公用事业主管部门受本级人民政府授权具体实施本行政区域内市政公用事业特许经营权的临时接管。

可见，临时接管主体一般为公用事业特许经营的主管部门。

这些规定的合理之处在于：

一是公用事业主管部门对进行的临时接管事项比较熟悉，具备相关的专业知识，可以保障公共产品和服务提供的连续性和稳定性。

二是我国地方政府机构设置存在差异，公用事业所包含的行业众多且各具特色，政府根据行业特点和机构设置情况将各特许经营行业的监督管理权授予不同的部门。

因此，不宜规定政府某一部门为统一的临时接管主体，应根据公用事业各行业监督管理权的归属来确定临时接管主体。

但是，公用事业毕竟关系到重大公共利益，单凭公用事业主管部门很难完成临时接管任务，需要得到相关专业机构的协助。

一般来说，公用事业主管部门在进行临时接管时要组成临时接管小组，接管小组组成人员除了主管部门人员外，还应包括与公用事业经营管理相关的其他行政机关的人员以及律师、注册会计师、同行业专家等专业技术机构人员等。

一般来说，公用事业主管部门进行临时接管时可采取三种方式：

由公用事业主管机关具体负责接管事业的运营；

成立专门的临时接管机构进行接管事业的运营；

委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。

由于公用事业主管部门并不具备经营公用事业的较高的专业知识和技术手段，实践中主管部门进行临时接管多采用第三种方式，即政府通过委托方式引入有资质且运营良好的第三方，双方签订《临时特许经营协议》，由第三方进行公用事业运营。

这种方式在目前体制下较易操作、成本相对较低，值得借鉴。

（三）临时接管程序 

行政程序的基本功能就在于限制行政权的恣意行使，保障行政相对人的合法权益。

对于临时接管这一非常激烈的规制手段而言，如果没有相应的程序制约，极易蜕变为“随意接管”甚至“暴力接管”。

因此，加强对临时接管行为的程序控制是今后立法的重要任务。

笔者认为，临时接管的程序主要包括以下五个方面的内容：

第一，启动。

主要包括两种情形：

一是公用事业主管部门依职权主动启动；

二是公用事业主管部门依特许经营者或者利害关系人的申请启动。

一般来说，并非出现了临时接管的情形就必然要启动临时接管程序。

事实上，只有在接管时机成熟时（即当出现的紧急情况、违法或不当行为严重威胁到公共利益，并经一般行政处理不能有效消解时）才可启动临时接管程序。

主管部门在决定启动临时接管程序时应履行以下程序：

一是组织调查，主管部门应该对出现的临时接管情形进行调查，收集证据材料，查明事实；

二是听取意见，主管部门应当听取特许经营者的申辩意见、利害关系人的意见和专家意见等；

三是主管部门依据所搜集的证据材料和各方意见，作出启动临时接管程序的决定后，应当将案卷材料提交上级主管部门批准和本级人民政府决定，同时主管部门应当把启动临时接管的决定告知被接管的特许经营者和其他利害关系人。

第二，听证。

实施临时接管关系到重大公共利益，政府在收到公用事业主管部门启动临时接管的申请后，应当组织听证。

具体来说：

一是发布临时接管听证的公告。

公告中要载明被临时接管的特许经营者的名称、临时接管事由、听证时间、地点等。

二是组织听证。

听证主持人应当是与听证事项无利害关系的政府工作人员，参加听证的人员主要包括公用事业主管部门、特许经营者、与特许经营事项有关的利害关系人、公用事业公众监督委员会成员以及被临时接管的用户等，听证中应充分听取各方当事人和利害关系人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行核实，必要时可以进行补充调查。

三是听证会结束后，应当及时把听证的案卷记录提交人民政府决定。

第三，决定。

各地公用事业主管部门的权力是由地方政府所授予的，因此地方政府握有临时接管的最后决定权。

政府在收到听证的案卷材料后，基于听证笔录和公用事业主管部门提交的案卷材料来决定是否进行临时接管。

但是，政府在作出临时接管决定前应当听取公用事业公众监督委员会的意见，以保证其决策的合理性。

政府作出临时接管的决定后，应当启动临时接管应急预案，同时将临时接管的决定送达被接管者和利害关系人并在政府公报及门户站予以公告，公告内容主要包括被接管对象的名称及、接管的事由、接管组织、接管的项目及范围、接管期限等。

第四，执行。

临时接管组织在向特许经营者出具政府作出的临时接管决定书后，进驻特许经营实施接管。

临时接管期间，公用事业主管部门负责组织正常生产，其他部门按预案分工协作。

临时接管组织的主要职责是保证公共产品和服务供给的连续性和稳定性，其所享有的职权主要包括接管事业的正常经营权、对被接管的审查询问权及监督权等。

临时接管组织为执行接管营运任务，可以聘请律师、会计师或其他具有专门知识人员协助处理临时接管有关事项。

被接管对接管组织的接管行为应予以配合：

被接管的董事、经理等人员对接管组织的相关询问应据实答复，其他工作人员应受接管组织的指挥；

被接管在收到临时接管通知后接管前对所经营的公用事业资产不得处分；

被接管应将临时接管运营项目的财产目录、原使用的机器设备、材料、人事资料、财务报表及其他必要文件等制作清单，在被接管后交由接管组织核对等。

第五，期限。

在公用事业特许经营的地方立法中，湖南和山西两地将临时接管的期限规定为90日。

我国《保险法》和《商业银行法》中规定的行政接管期限则是最长不得超过2年。

笔者认为，鉴于公用事业的特殊性，其接管期限不易太短。

一方面，如果接管双方进行谈判并给予特许经营者整改的机会，则可能需要较长时间，规定90日期限稍显紧促，不利于的整改；

另一方面，如果取消特许经营者的特许经营权，则应在充分考查的基础上重新选择合适的特许经营者，这也需要较长的时间。

反之，接管期限也不能太长，因为政府并不是接管事业的最佳运营者，缺乏相关的技术和管理能力，长期接管不利于公用事业的稳定发展。

因此，接管期限定在1年较为合适，这样能给予接管双方较为充足的时间。

当然，这仅是一个理想的期间。

在实践中，政府可以根据不同行业的特点和个案具体情况来确定临时接管的期限。

（四）临时接管终止公用事业主管部门对特许经营进行临时接管后，并不意味着接管程序的终结。

在临时接管的同时，公用事业主管部门应与特许经营者进行谈判，对同意及时整改、接受处罚、承担违约责任并能挽回影响的，可以归还其特许经营权继续经